广 东 省 肇 庆 市 鼎 湖 区 人 民 法 院
民事 判 决 书
（2010）鼎民初字第217号
原告：张林华，女，1970年8月15日出生，住所地江西省上饶市鄱阳县绕阜上里湖州34号。
委托代理人：徐根长，男，1968年10月15日出生，住所地江西省上饶市鄱阳县绕阜上里湖州34号。
委托代理人：曾球，广东浩业律师事务所律师。
被告：广州市东涌建筑工程有限公司（以下简称东涌公司）。住所地广州市番禺区东涌镇东涌街。
法定代表人：郭耀佳。
委托代理人：韩秀娴，广东金羊律师事务所律师。
委托代理人：梁怡放，广东金羊律师事务所律师助理。
被告：肇庆市鼎湖城建建筑工程有限公司（以下简称鼎湖城建公司），住所地肇庆市鼎湖区坑口。
法定代表人：张佩泉，总经理。
委托代理人：李秀全，肇庆市鼎湖区司法局工作人员。
原告张林华诉被告东涌公司、鼎湖城建公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张林华的委托代理人徐根长、曾球，被告东涌公司的委托代理人韩秀娴，被告鼎湖城建公司的委托代理人李秀全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：被告东涌公司挂靠被告鼎湖城建公司承建位于鼎湖区莲花镇的肇庆协大鞋业有限公司的建筑工程。2007年5月26日，原告丈夫徐根长与被告东涌公司签订《工程施工任务书》约定，由徐根长班组承接肇庆协大莲花工地的E-1厂房、C厂房排水管安装工程，进入工地工作人员正常情况下保证有10人。2007年11月27日上午11时许，徐根长班组的原告在清洁排水管工作时，从3米多的竹梯上摔倒在地受伤。2008年4月，原告向肇庆市鼎湖区劳动和社会保障局申请工伤认定，由于原告不能补正原、被告存在劳动关系的证据，因此原告于2009年11月2日向肇庆市鼎湖区人民法院提起民事诉讼。法院以原告从事被告安排工作中受伤，应先向申请劳动仲裁为由裁定不予受理。2009年12月14日，原告向肇庆市鼎湖区劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：原、被告存在劳动关系；被告承担原告的工伤保险待遇68081.38元，但该委员会于2009年12月14日以原告申请超过仲裁时效为由作出《不予受理通知书》。2009年9月4日，经广东西江法医临床司法鉴定所鉴定，原告构成伤残8级。因此，原告向法院起诉请求：1、确认原、被告存在事实劳动关系；2、被告承担原告的工伤保险待遇68081.38元。
原告举证如下：
1、 身份证复印件一份，证明原告的诉讼主体。
2、 企业注册基本资料二份，证明被告的诉讼主体。
3、 肇庆协大E、C厂房临时任务书、工程施工任务书
各1份、收据2份、现金支出证明单4份，证明徐根长承接被告东涌公司在肇庆协大莲花工地的建筑工程。
4、工伤认定申请补正材料通知书、不予受理通知书及送达回证各一份，证明肇庆市鼎湖区劳动仲裁委员会作出不予受理通知违法。
5、鉴定书一份和伤残鉴定发票一张，原告构成伤残8级及支付伤残鉴定费用。
6、保险单复印件一份，证明被告鼎湖城建公司为原告投保人身意外伤害险，双方存在事实劳动关系。
7、谈话记录、民间纠纷调解终结书各1份，证明原告受伤后，原告与被告东涌公司因赔偿问题进行了调解，并由被告东涌公司对原告作出部分赔偿，被告东涌公司的行为证明原告与其存在事实劳动关系。
8、民事裁定书一份，证明原告与被告存在事实劳动关系。
9、出院疾病诊断证明书二份、出院小结1份，证明原告受伤住院治疗。
10、医疗收费收据十张，证明原告因伤支付医疗费。
11、原告为证明其与被告东涌公司存在事实劳动关系，并且原告是在肇庆协大莲花工地工作时受伤的事实，要求证人谢建诚出庭作证。庭审中，证人谢建诚表示，原告在肇庆协大莲花工地工作时受伤是事实。
被告东涌公司辩称：原、被告不存在劳动关系，并且原告提出确认劳动关系的请求已超过仲裁时效，因此原告主张确认劳动关系应予驳回。原告没有提供工伤认定书和劳动能力鉴定结论书，因此原告请求工伤待遇应予驳回。
被告东涌公司提供证据有：
1、广州市东涌建筑工程有限公司员工名册一份，证明广州市东涌建筑工程有限公司员工名册上没有原告的记录，原告不是本公司员工。
2、广州市东涌建筑工程有限公司员工资表及相应工资签收表各7张，证明广州市东涌建筑工程有限公司员工工资表和及相应工资签收表没有原告的名字，原告不是本公司员工。
被告鼎湖城建公司辩称：原告因工伤认定问题向肇庆市鼎湖区劳动和社会保障局申请工伤认定，因其不能提供劳动关系证据被通知不予受理。本案原告也没有证据证明原、被告存在劳动关系，因此原告主张确认劳动关系不成立。原告不能提供工伤认定书，因此其主张工伤待遇没有法律依据，应予驳回。原告提供的鉴定书是司法鉴定，不是劳动能力委员会的鉴定，该鉴定书不能作为认定工伤评残的依据。
被告鼎湖城建公司没有提供证据。
经审理查明：被告东涌公司挂靠被告鼎湖城建公司承建位于鼎湖区莲花镇的肇庆协大鞋业有限公司的建筑工程。2007年5月17日，徐根长与被告东涌公司签订《肇庆协大E、C厂房临时任务书》，任务书约定由徐根长施工组承接排水管立管、清洁等工程，现收取押金5000元，该临时任务书至正式签订任务书时止。落款：甲为被告东涌公司，证明人为被告东涌公司员工梁喜迎，乙方为徐根长。同日，被告东涌公司收取徐根长排水班组施工保证金5000元，2007年5月23日，被告东涌公司又收取徐根长排水班组施工保证金5000元。2007年5月26日，徐根长与被告东涌公司正式签订《工程施工任务书》，该任务书约定，甲方东涌公司，乙方徐根长（排水管施工班），由徐根长班组承接肇庆协大莲花工地的E-1厂房、C厂房立管、埋地管等安装工程；E-1厂房、C厂房排水管安装施工人工单价1元/米，乙方徐根长负责工人工资发放，并在工作时间必须到施工现场指挥，要服从公司管理，生产工人必须持有“平安卡”，遵守“平安卡”管理制度，接受公司组织的安全、技术交底和岗位培训，特种作业岗位必须持证上岗；进入工地工作人员正常情况下保证有10人。该任务书的施工主管栏有黄奇峰签字，会审意见栏有陈金胜、梁喜迎、梁秋荣签字确认。经查上述人员均为被告东涌公司的员工。被告东涌公司于2007年11月20日、11月27日、12月20日和28日分别支付给徐根长施工组工程进度款13000元、10000元、25000元和5000元。上述付款凭证均有被告东涌公司员工签名确认。
另查明：2007年11月27日上午11时许，原告在徐根长的安排下，在肇庆协大莲花工地厂房清洁排水管工作时，从3米多的竹梯上不慎摔倒在地受伤。事故发生后，原告被送往医院治疗。该事故的赔偿问题，经肇庆市鼎湖区莲花镇人民调解委员会组织调解， 2008年5月21日，该委员会作出《民间纠纷调解终结书》认为，2008年1月21日，本委派人到东涌番禺碧桂园工地与东涌公司经理陈金胜及法律顾问李永快协商未果，同年2月1日，经肇庆协大鞋业有限公司经理汪勇的协调，双方在肇庆市鼎湖区莲花镇太阳岛酒店与东涌公司经理陈金胜及法律顾问李永快再次协商未果，但被告东涌公司向原告支付医疗费8500元，同年5月14日，第三方当事人鼎湖城建公司组织双方进行调解，但双方未能达成调解协议。2008年4月，原告向肇庆市鼎湖区劳动和社会保障局申请工伤认定，同年４月１７日，该局作出《工伤认定申请补正材料通知书》，通知原告在从事故伤害发生之日起1年内，补正原、被告存在劳动关系的证明材料，可以受理工伤认定申请。原告没有补正劳动关系证明材料，并于2009年11月2日向肇庆市鼎湖区人民法院提起民事诉讼。法院以原告从事被告安排工作中受伤，应先向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，原告未经劳动仲裁径行提起民事诉讼，不符合受理条件，依法不应受理为由裁定不予受理。2009年12月14日，原告向肇庆市鼎湖区劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：确认原、被告存在劳动关系；被告承担原告的工伤保险待遇68081.38元。该委员会于2009年12月14日以原告申请超过仲裁时效为由作出《不予受理通知书》。2009年9月4日，经广东西江法医临床司法鉴定所鉴定，原告构成伤残8级。
本院认为：原告与被告东涌公司存在属于《劳动法》和《工伤保险条例》调整的劳动关系。理由有：1、根据原告举证的《肇庆协大E、C厂房临时任务书》、《工程施工任务书》、《民间纠纷调解终结书》和被告东涌公司的收付款凭证，可以证实两被告之间存在挂靠关系。本案两被告认为原告不能证明它们之间存在挂靠关系，根据公平原则和诚实信用原则，应由两被告对其之间是否存在挂靠关系承担举证责任，但本案两被告对是否存在挂靠的事实均没有举证，因此本院确认被告东涌公司挂靠被告鼎湖城建公司承建位于鼎湖区莲花镇的肇庆协大莲花工地的E-1厂房、C厂房立管、埋地管等安装工程的事实。2、上述证据还证实了，徐根长（排水管施工班）接受被告东涌公司的工作任务，在肇庆协大莲花工地的E-1厂房、C厂房施工，并于2007年11月27日上午，安排原告在肇庆协大莲花工地厂房清洁排水管。3、被告东涌公司是经工商行政管理部门核准登记成立的企业法人，是应当参加工伤保险统筹的用人单位。根据以上情况，依照《国务院关于解决农民工问题的若干意见》的规定精神，建筑业是工伤风险较高行业，建筑施工企业应当严格按照《工伤保险条例》和《建筑法》规定，为施工现场从事危险作业的农民工办理工伤保险。据此本案原告与被告的纠纷是属于《劳动法》和《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，故原告主张其与被告东涌公司存在属于《劳动法》和《工伤保险条例》调整的劳动关系理据充分，本院予以支持。被告鼎湖城建公司是被挂靠单位，与原告不存在属于《劳动法》和《工伤保险条例》调整的劳动关系。
关于原告的工伤待遇问题，本案因原告未经劳动保障行政部门进行工伤认定，故对其请求用人单位承担工伤待遇，本院不予支持。原告应当依法向劳动保障行政部门申请处理。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条，《中华人民共和国劳动法》第二条，《工伤保险条例》第二条，《最高人民法院关于〈适用中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百三十九第一款，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十二条的规定，判决如下：
一、 确认原告张林华与被告东涌公司存在属于《劳动
法》和《工伤保险条例》调整的劳动关系。
二、 驳回原告张林华的其它诉讼请求。
本案受理费10元，由被告东涌公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。
审 判 长 李 广
审 判 员 邹 杰 明
审 判 员 张 绍 煌
二○一○年五月十四日
书 记 员 张 剑 平
粤公网安备 44120302000088号
