广东省肇庆市鼎湖区人民法院

民 事 判 决 书

（2009）鼎民初字第430号

原告：程*林，曾用名程*林，男，汉族，*年11月28日出生，住肇庆市端州区**。

委托代理人：林*，广东**律师事务所律师。

被告：唐*森，男，汉族，*年10月17日出生，住肇庆市端州区**。

被告：龚*，男，汉族，*年2月26日出生，住肇庆市端州区**。

原告程*林诉被告唐*森、龚*财产损害赔偿纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，不公开开庭进行了审理。原告程*林的委托代理人林*，被告唐*森、龚*等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告程*林起诉认为，2006年1月20日，原告与被告唐*森签订《联合经营合作协议》，协议约定：双方共同出资合作经营“肇庆市端州区**俱乐部”，该俱乐部以被告唐*森的名义领取营业执照及对外挂牌经营，但被告唐*森只是名义上的经营负责人，重大事情应经原告同意才可实行。双方还约定，该俱乐部总投入资金2209924元，原告所占比例为63.759％（1409032元），被告唐*森所占比例为36.241％（800892元），按照双方投入资金的比例分享利润及分担风险。协议签订后，承租了肇庆市端州七路四号房屋作为俱乐部经营地点，并投入资金装修，购买设施设备等。并于2006年2月10日以被告唐*森的名义申领了个体工商户营业执照。被告人唐*森被聘任为俱乐部总经理。俱乐部营业后运营情况良好，双方多次分红。但2007年9年，被告唐*森瞒着原告与被告龚*串谋以虚假买卖的手段将俱乐部转让卖给被告龚*，并将营业执照变更至被告龚*的名下对外经营，其转让行为并无实际货币交易，两被告的行为已构成共同非法侵占原告的合法财产，并且两被告对外拒绝承认原告为俱乐部的所有人之一。由于两被告的违法犯罪行为，造成了原告无法参与俱乐部的管理和经营，同时也无法获得俱乐部由2007年9月至2008年7月共10个月的利润分红所得及10个月的工资所得以及其他直接经济损失合计人民币335000元。2008年5月29日，两被告被肇庆市公安局传唤，2008年5月30日因涉嫌职务侵占罪被刑事拘留，2008年7月4日被依法逮捕。2009年4月3日，肇庆市鼎湖区人民法院作出了（2008）鼎刑初字第79号刑事判决书，判决被告唐*森、龚*犯职务侵占罪，分别判处有期徒刑四年和一年，两被告不服提出上诉，肇庆市中级人民法院于2009年6月16日作出（2009）肇刑终字第85号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。至此，两被告的行为性质被国家依法律确定为职务侵占的违法犯罪行为，应当受到刑事处罚，并应承担经济赔偿责任。由于两被告目无国法，侵犯了原告的合法财产权益，将原告所有的财产及收益非法占有，且数额巨大，给原告造成严重的经济损失。且被告唐*森的犯罪行为已构成严重违约，严重侵害了原告在该俱乐部的合法权益，不再适合继续与原告合作经营该俱乐部，并根据原告与被告唐*森签订的《联合经营合同协议》“各方义务责任”中的第一条第一款的规定，被告唐*森已经严重违反了合作协议中的规定，原告现要求被告唐*森立即退出该俱乐部的股份，只返还退股款（退股款按被告唐*森原投资的50％投资资金减除固定资产折旧后的数额），被告唐*森必须无条件脱离该俱乐部的股份及利润分红。因此，被告唐*森应当立即退出该俱乐部的合作经营。据此提起民事诉讼，请求1、判令立即将原告与被告唐*森合作开办的**俱乐部的所有权、管理权、经营权全部归属原告所有；2、判令两被告立即赔偿原告因两被告的职务侵占犯罪行为而造成原告的经济损失335000元（经济损失270000元，2007年9月至2008年7月共10个月工资，每月4000元共40000元，因本案聘请律师支出律师费25000元）；3、判令**俱乐部2007年9月至2008年7月间发生的债权债务均由两被告承担，与原告无关；4、判令两被告承担本案的全部诉讼费用。

被告唐*森辩称，一、鼎湖法院和肇庆中院已查明，被告唐*森只是占俱乐部总股份的11.806％，原告提出“把俱乐部的所有权、经营权全部归属原告所有”这要求被告根本没有这样的权力去同意，只能代表自己本人的11.806％股份，被告是同意退出俱乐部的相关权利的，但不同意只返还50％投资资金减除固定资产折旧后的数额，因被告做错事，给原告造成经济损失，造成违约应负相应的责任是应该的，但原告明知被告违约是可以通过法律途径追究责任的，还是于2008年1、2月份间亲身带队纠集社会上100多人在俱乐部营业期间在俱乐部门口倒余泥，用防盗锁强行锁上员工走火通道，在收银台淋红油和破坏消防系统等手段令俱乐部不能营业，在社会上令俱乐部的声誉受到很大的影响，令被告和其他股东承受很大的损失，这件事情程*林已造成了违约，被告违约要罚，原告违约应怎办？二、被告不同意赔偿原告的335000元损失：1、不同意赔偿原告所提出的27万元，因为在被告经营过程中产生的经营利润并不是侵占原告的现金实数，我国《刑法》关于职务侵占罪中，侵占公司、企业财物的认定为五仟元至二万元以上的认定为“数额较大”、十万元以上的认定为“数额巨大”，前者要判刑5年以下的，后者是要判刑5年以上的，而鼎湖法院和肇庆中院只认定我侵占了原告的利润27万元是属“数额较大”而为何不是“数额巨大”呢？因为两院查明被告在创造这些利润时并不是不劳而获的都是被告辛勤劳动所得，所以恳请审判长能考虑这27万的实际来源。2、原告要被告赔偿2007年9月至2008年7月的工资是不合理的，何为工资，即是有工作有劳动付出才有工资，而鼎湖法院已查明原告已于2007年9月被赶离了俱乐部，从2007年9月至2008年5月就没上班工作了，所以这4万元所谓的工资也不应由被告承担。3、原告要求被告承担聘请律师的25000元也不合理，因为原告请律师是自己的私人行为，金额的准确性也受质疑，而且原告就算没有聘请律师也不影响原告到法院进行民事诉讼的程序，所以这费用被告不承担。三、要被告承担2007年9月至2008年7月间发生的债权债务，被告不同意，这两个日期不准确，确切讲被告是从2007年9月29日至2008年5月29日接手经营俱乐部的，如原告不用被告承担其27万元的经营利润，那自然这段时间的负债是由被告和余下的股东承担，但原告要被告承担他的经营利润，那被告就认为不合理了，何为经营利润，就是有资金货源的投入，才有利润的产生，自然会产生负债，而且鼎湖法院和肇庆中院也认定被告是侵占了原告从2007年9月29日至2008年5月28日的利润，这段时期正是负债的产生，所以被告认为要被告承担原告的利润所得，就要原告和被告及其他股东共同承担这段时间的负债，还有被告被捕时交给原告的16万多元也是在这段时期经营所得。四、根据鼎湖法院和肇庆中院认可的由肇庆市物价局价格认证中心于2007年9月29日鉴定俱乐部的价值为2596923元，而两院也查明俱乐部总投入280万元，俱乐部从2005年12月31日开业至2007年9月29日共开业了635天，即俱乐部的日折旧为320元/天，而被告是占俱乐部总股份的11.806％，在2007年9月29日市值为30万元，而且从2008年6月至8月如按原告提供给法院的2007年月的平均利润按最底的7万元/月计算，被告在15个月占的利润按被告的股份11.806％计算约为12万元，还有在被告被公安机关拘留后交给原告的流动资金约16多万元。以上是被告辩解与观点，请作出公正的判决。

被告龚*辩称，同意被告唐*森的答辩意见。两被告被羁押后，原告拿走了164541元，即两被告没有侵占27万元这么多。

诉讼中，原告举证及对方质证如下：

1、身份证、户口本。证明原告的主体资格。

2、联合经营合作协议、**夜总会股东制度。证明原告与被告唐*森合作经营“**俱乐部”。

3、工商档案登记资料。证明**俱乐部以被告唐*森名义开办。

4、香格里拉俱乐部月收入总表及付款凭证、银行进帐单。证明俱乐部自2006年1月至2007年5月平均每月经营利润为163760元，原告10个月利润损失为1044117元。

5、香格里拉员工工资表。证明原告至2007年9月前每月领取工资，10个月损失为4万元。

6、广东君鼎律师事务所委托代理合同、律师费发票。证明原告因被告的违法行为造成本诉讼案而产生的经济损失25000元。

7、（2008）鼎刑初字第79号刑事判决书，（2009）肇刑终字第85号刑事裁定书。证明两被告的职务侵占罪成立。

经质证，两被告对原告提供的证据1-5、7没有异议；对证据6认为原告自己也可以提起诉讼，不一定要委托律师，对该证据不予认可。

被告龚*提供的证据是：证明1份。该证明是由程少卿及**俱乐部写的，证明两被告被羁押后原告程*林拿走了164541元，即两被告没有侵占27万元这么多。

经质证，被告唐*森没有异议。原告代理人对被告龚*提供的证据表示不清楚，由原告本人确认。

被告唐*森没有举证。

本院根据被告唐*森的申请，向肇庆市公安局端州区分局白沙派出所调查的证据如下：

肇庆市公安局端州区分局白沙派出所出具的函、接受刑事案件登记表、呈请立案报告书、立案决定书、清单、对林志球的询问笔录、对林九的询问笔录、对唐*森的询问笔录、对邓建强的询问笔录、对龚*的询问笔录。

经质证，原、被告对本院调取的证据均无异议，并表示这些证据与本案无关。

对原、被告举证及本院调取的证据，本院经审查后认为：

两被告对原告提供的证据1-5、7均无异议，这些证据可以作为本案认定事实的依据。两被告对原告提供的证据6表示不认可，但对其真实性没有异议，对该证据的真实性本院予以确认。对被告龚*提供的证据，被告唐*森没有异议，原告代理人只表示不清楚，由原告本人确认，但原告一直未提出异议，也未举证反驳，对该证据证明的内容本院予以采信。对本院调取的证据，原、被告均表示与本案无关，对这些证据本院不作确认。

综合本院采信的证据和双方当事人的陈述，本院确认如下事实：

2005年底，被告人唐*森与程*林分别筹资800892元（占股份36.241%）和1409032元（占股份63.759%）合计2209924元，合作成立肇庆市端州区**俱乐部（以下简称俱乐部），双方于2006年1月20日签订《联合经营合作协议》，约定双方共同经营管理该俱乐部，其中唐*森为该俱乐部的经营管理人，直接负责日常工作，并以唐*森个人的名义办理个体工商户营业执照及相关经营证件，对外挂牌经营。工商营业执照上经营责任人是唐*森，但俱乐部经营的权利、责任则按双方的出资占比，分别享有及承担。其中，以唐*森个人名义投资的800892元，有540000元属于钟国海、黄青、张增初、欧阳刚、“阿辉”等五人，唐*森另外与该五人分别签订了联合经营合作协议，约定该五人不参与经营管理，但可按其投资占该俱乐部股份的比例（分别为8.145%、8.145%、4.525%、2.262%、1.358%）享有经营分红。2005年12月31日该俱乐部开业后，下设收银部、服务部、保安部、拓展部、财务部、工程部等部门，雇员一直维持在60人左右。2006年2月，俱乐部领取了个体工商户营业执照、卫生许可证等相关经营证件。经营期间，该俱乐部又先后将经营利润约600000元用于后续投资。在共同经营中，原、被告因俱乐部的采购权、开支权、经营方式、理念不同等原因产生矛盾，被告唐*森认为原告的妻子负责采购，女儿负责财务，自己连开支一元的日常经费都没有，对原告不满，又认为原告不懂经营管理，但大权独揽，对人不对事，处处针对自己，在与原告协商未能达到其愿望的情况下，产生了掌控俱乐部的经营权，赶走原告的想法。2007年9月初，被告唐*森利用自己是该俱乐部登记的业主，并担任该俱乐部总经理和经营负责人的便利，征得被告龚*的同意，以每月支付龚*10000元挂名好处费为条件，与龚*签订了虚假的俱乐部整体转让协议，并在程*林及其他股东不知情的情况下，以相关管理部门要求将文化经营许可证、卫生许可证及工商营业执照等证照悬挂大堂为借口，从负责保管的程少卿（程*林之女）处取得证照后，将这些证照的经营负责人由唐*森变更为龚*，虚构已将俱乐部以80万元转卖给龚*的事实。2007年9月29日由龚*到俱乐部开大会宣布其已以80万元购买了俱乐部，当天宣布正式接收俱乐部，作为财务部经理的程少卿被解聘，并被要求离开财务室，程少卿带走了俱乐部每个月的支出账目、分红账目、工资账目、现金交付本、发票本等和部分现金、以及以唐*森名义开的农行、建行存折、以程*林名义开的信用社账户。之后，俱乐部实际由唐*森掌控经营，并利用俱乐部的设施经营了八个月。

又查明，2007年9月1日至9月28日俱乐部的资金利润为134178.73元，程少卿带走的现金和之后从上述存折及账户里取出款项合共81876.76元，已交给程*林。按唐*森与程*林的约定，9月份的利润程*林应占85551.02元，唐*森及其他五名股东占48627.71元。由于俱乐部已由唐*森掌控经营，故除程少卿带走的81876.76元之外，9月份的其余资金利润52301.97元为唐*森掌控。2007年10月初，唐*森私下向钟国海、黄青、张增初、欧阳刚、“阿辉”等五名股东承诺保持其权益不变，按其原投资比例进行分红，期间，程*林曾与唐*森协商俱乐部权益问题，但协商不成。在唐*森掌控经营的2007年9月29日至2008年5月28日期间,该俱乐部经营所获资金利润为491592.97元。因2007年9月的部分利润被程少卿带走，2007年12月唐*森自己拿出80000元作为2007年9月的利润，又从2007年10月和11月的利润中提取170000元，合计总利润250000元，并将自己的股权比例由11.806%变更为75.565%与钟国海、黄青、张增初、欧阳刚、“阿辉”等五人（该五人按照原股份比例不变）按比例分红；2008年3月进行第二次分红时，唐*森将上次分红后的利润余额以及2007年12月至2008年2月的利润中提取了250000元，按前述比例发放分红,而两次均未发放分红给程*林，将属俱乐部股东的程*林在2007年9月29日至2008年5 月28日期间应得的利润分红270000元据为已有。另外, 被告人龚*先后收取了唐*森个人支付的70000元好处费。程*林于2008年5月26日到肇庆市公安局报案，肇庆市公安局于2008年5月28日立案侦查，同年5月30日对唐*森、龚*以涉嫌职务侵占罪予以刑事拘留，同年7月4日依法逮捕。在被告唐*森、龚*被公安机关拘捕后，俱乐部由程*林和钟国海经营管理至今，程*林并于2008年7月26日拿走俱乐部2008年3月至7月21日期间的利润164541元。2009年4月3日，本院作出（2008）鼎刑初字第79号刑事判决，以被告唐*森、龚*犯职务侵占罪，分别判处有期徒刑四年和一年。两被告不服提起上诉，肇庆市中级人民法院于2009年6月16日作出（2009）肇刑终字第85号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。被告侵占原告的资金270000元至今尚没有退还。原告因本案起诉被告委托律师参加诉讼，支付律师费25000元。

本案在审理过程中，原告程*林申请撤回第一项诉讼请求，本院口头裁定予以准许。

本院认为，被告唐*森利用职务上的便利，勾结被告龚*，将本单位股东程*林对俱乐部的经营收益权非法占为己有，侵占了原告程*林2007年9月29日至2008年5月28日期间在俱乐部应得的利润270000元，被告的行为已侵害了原告的财产所有权，造成了原告的损失，应由被告唐*森、龚*向原告承担连带赔偿的责任。原告要求被告赔偿270000元的诉讼请求，理据充分，并符合《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条的规定，本院予以支持。而原告要求被告赔偿2007年9月至2008年7月共10个月工资损失40000元的问题，由于在此期间，原告并没有参与俱乐部的经营和管理，原告的该诉讼请求，理据不足，本院不予支持。原告要求被告赔偿因本案聘请律师支出律师费25000元的请求，于法无据，本院也不予支持。关于俱乐部2007年9月至2008年7月间的债权债务问题，俱乐部实际是原告程*林与被告唐*森等人合伙经营的企业，在合伙经营期间，俱乐部的债权债务由合伙人共同享受和承担，因此，原告要求判令俱乐部2007年9月至2008年7月间发生的债权债务均由二被告承担，与原告无关的主张，理据不足，本院不予支持。至于被告提出2008年初原告程*林带领社会上100多人在俱乐部门口倒余泥、强行锁上员工走火通道、往收银台淋红油和破坏消防系统，令被告唐*森和俱乐部其他股东承受很大损失一事，属另一法律关系；被告提出两被告被羁押，俱乐部由原告经营管理后原告拿走了164541元一事，该164541元属俱乐部2008年3月至7月21日间的利润，在俱乐部股东之间如何分配及处理也属另一法律关系，且被告均没有提起反诉，故本案不作处理，被告可另案主张。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条的规定，判决如下：

一、被告唐*森、龚*应连带赔偿270000元给原告程*林。限被告于本判决发生法律效力之日起三十日内付清。

二、驳回原告程*林的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费6325元，由原告承担1227元，被告唐*森、龚*连带承担5098元（被告应承担的费用已由原告预交，本院不作退还，由被告在履行义务的同时迳行支付给原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。

               

                

                审  判  长    梁  永  康              

            审  判  员    陈  小  凤         

            审  判  员    陈  勇  强         

            

            二 O 一 O年三月二十二日         

           

            书  记  员    苏  文  科