广 东 省 肇 庆 市 鼎 湖 区 人 民 法 院
民 事 判 决 书
（2009）鼎民初字第429号
原告：肇庆市**照明科技有限公司（以下简称**公司）。住所地：肇庆市鼎湖区**。
法定代理人：周*东。
委托代理人：崔*，广东**律师事务所律师。
委托代理人：温*荣，广东**律师事务所律师。
被告：佛山市三水区**集团有限公司（以下简称三水**集团）。住所地：佛山市三水区**—**号。
法定代理人：陈*新。
被告：佛山市三水区**集团有限公司第七分公司（以下简称三水**集团第七分公司）。住所地：佛山市三水区**12、**号*。
负责人：黄*云。
被告三水**集团、三水**集团第七分公司的共同委托代理人：颜*牛，广东*律师事务所律师。
被告：苏*，男，汉族，*年2月13日出生，住佛山市三水区**。
委托代理人：黎*斌，广东*律师事务所律师。
第三人：肇庆市鼎湖**建筑工程有限公司（以下简称鼎湖**公司）。住所地：肇庆市鼎湖区**大楼。
法定代表人：张*泉。
委托代理人：李*全，广东**律师事务所律师
原告**公司诉被告三水**集团、三水**集团第七分公司、苏*，第三人鼎湖**公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告**公司的委托代理人崔*、温*荣，被告三水**集团、三水**集团第七分公司的共同委托代理人颜*牛，被告苏*的委托代理人黎*斌，第三人鼎湖**公司的委托代理人李*全等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告**公司起诉认为：2007年2月4日原告与被告三水**集团签订《肇庆**照明科技有限公司建设工程施工合同》，约定被告三水**集团承包施工肇庆**照明科技有限公司一期工程生产车间（一）、（二）工程，施工地点位于鼎湖区**开发区，合同总造价16317962.99元。该合同约定承包工程的工期为240天，起止时间是2007年2月3日开工，2007年10月3日竣工。该合同约定被告应按原告提供的施工图纸内容及工程预算项目，减除基础打桩及验桩工程、消防工程、电器工程等十余项无须被告施工项目后的工程范围进行施工。该合同还约定工程由被告包工包料承包，工程预算面积为43127㎡，每平方的造价为378.37元。该合同还约定税金、挂单费、施工期间水电费、材料、试压件检验费、质安检验费等全部由被告负责，被告应按时、保质完成施工，如不能按时完成时，从延期第五天起计算，每天按工程总款的0.1%罚款作为补偿延误原告投产的损失费，该合同还对工程的结算、材料价差的处理、工程款的支付等内容进行了详细约定。该合同签订后被告进场施工。由于被告在肇庆当地没有注册或成立分公司，被告在肇庆当地不能办理工程的施工报建，为此，被告与第三人鼎湖**公司签订《工程项目施工责任合同书》等文件，被告以第三人鼎湖**公司名义办理施工报建，并向第三人交纳管理费。为配合被告施工报建的需要，原告与第三人签订了仅用于报建的《广东省建设工程施工合同》。在原、被告履行《肇庆**照明科技有限公司建设工程施工合同》过程中，原告不仅按照合同约定按期支付工程款，而且根据被告的申请曾多次增加超付工程款，原告共实际支付工程进度款、电费、材料款、工程税金等合计18209284.95元。在此情况下，被告不仅不按时完成施工，还于2008年12月4日向原告发出函件，通知解除与原告签订的《肇庆**照明科技有限公司建设工程施工合同》，被告于发函后停工并拒绝撤出施工场地。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定，原告有权解除与被告的建设工程施工关系，解除与被告的《肇庆**照明科技有限公司建设工程施工合同》。由于被告逾期施工，被告应按合同约定从延期完工第五天起，每天按工程总款的0.1%向原告支付违约金（罚款）直到被告实际退场之日止。由于被告到期不能完工，超期施工期间材料价格上涨，因材料价格上涨所造成的损失560020.58元应由被告承担。在被告施工过程中，原、被告于2007年12月24日签订《协议》，约定原告向银行贷款作该工程基建专用款，按2007年2月4日双方签订的《建设工程施工合同》的付款计划表的应付工程款由原告支付银行贷款贴现利息；超出2007年2月4日双方签订的《建设工程施工合同》外的工程款由被告支付银行贷款贴现利息。经计算，被告应承担的贷款贴现利息为540216.3元。原告认为，被告不按合同约定施工，在工期届满后一年多的时间内仍无法将工程完工验收并交付原告使用，给原告造成了巨大的损失，该损失应由被告承担。如果任由被告停工又拒不撤出施工场地的行为继续下去，原告的生产经营将受到严重影响，损失将进一步扩大。据此，请求：1、判令解除原、被告的建设工程施工承包关系，请求判令解除原、被告签订的《肇庆**照明科技有限公司建设工程施工合同》，并按该合同确定肇庆**照明科技有限公司一期工程生产车间<一>、<二>已完工程的工程量；2、判令被告将已完工程移交原告，并立即将其人员、机械设备等全部撤退出肇庆**照明科技有限公司一期工程施工场地，拆除排栅等设施，将该施工场地交还给原告继续施工；3、判令被告和第三人向原告提供办理工程竣工验收所需的全部资料；4、判令被告立即向原告支付延期施工的违约金（罚款11912112.99元，自2007年10月9日起暂计至2009年10月9日，自2009年10月9日起每日按16317962.99元的0.1%计至被告实际退场之日止）；5、判令被告向原告支付延期施工期间材料涨价损失560020.58元；6、被告立即向原告支付贷款贴现利息540216.3元；7、判令被告承担本案的全部诉讼费用、鉴定费用等一切费用。合计13012349.87元。
被告三水**集团、三水**集团第七分公司共同辩称。一、原、被告于2007年2月4日签订的《肇庆**照明科技有限公司建设工程施工合同》（下称“原合同”）是原告对被告隐瞒事实，使被告上当受骗而签订的。原告也没有将“原合同”依法提交建设管理部门即鼎湖区建设局备案并办理相关手续，更不会，也从未通知三水**集团、三水**集团第七分公司进场施工，一直未生效。从肇庆市鼎湖区建设局颁发的编号为441203200703300101号《建筑工程施工许可证》的记载中可知：1、涉讼工程的建设单位为原告，施工单位为本案原告自称的第三人；2、合同开工日期为2007年4月1日，竣工日期为2007年12月30日，合同格式，合同总价，违约责任等与“原合同”有重大差别。即原告在与被告签订了“原合同”之后，再与第三人签订《广东省建设工程施工合同》并向鼎湖区建设局办理建设工程施工合同备案手续并交纳合同印花税；3、《建筑工程施工许可证》显示，原告涉诉工程原来的施工单位为“高要市**建筑工程有限公司”，在2007年3月30日（即原告与第三人签订《广东省建设工程施工合同》的次日）变更施工单位为第三人。这也同时说明，原告的涉诉工程，分别先后与高要市**建筑工程有限公司、被告及第三人三个建筑公司签订建设工程施工承包合同。除被告的“原合同”外，原告与其余两家公司的工程施工合同均有在鼎湖区建设局备案。鼎湖区建设局根据国家法律规定和行政管理职能，向原告及第三人、高要**公司等单位颁发了《建筑工程施工许可证》，而许可证是作为认定建设单位、施工单位及其之间的建设工程施工合同合法有效和实施履行，承建施工的法定许可证书。这些事实还说明，因原告的原因，在三个施工合同中，只有原、被告之间的“原合同”从来未生效，而且是原告骗被告签订的无效合同。二、实际履行原告涉讼工程的是第三人。工程的承包施工与三水**集团、三水**集团第七分公司无关。我们认为，判断建设工程的施工承包单位是那一家公司，法定的和必备的事实和理由应该主要是：1、原告（建设单位）分别与二个或以上的公司签订工程施工合同的，哪一个合同在后？2、那一个施工合同有依照法定程序备案、报建和交纳合同印花税？3、国家颁发的法定、必备证书《建筑工程施工许可证》的记载中，施工单位是谁？4、项目经理、工地代表的任命、材料试验或检验报告是谁委托的？5、工程监理公司与施工方的函件往来，监理工程师向施工单位发出的指令。6、工程建设过程中发生的质量、安全、治安事件或纠纷，是那一家施工单位出面处理或会同有关部门处理？7、工程款的支出和收取是什么单位？向国家税务机关缴交承建该工程营业税的又是什么单位？等等。以上主要问题的答案全部是第三人，不是三水**集团、三水**集团第七分公司。三、原告与三水**集团、三水**集团第七分公司签订“原合同”后，发现原告与第三人签订合同并已开始履行。为此，我们于2007年4月13日派出公司副总经理何明忠先生前往工地找原告该工程的负责人交涉，并向原告发出解除“原合同”的书面通知，原告收下我们的通知，但原告拒不签收。我们有鉴于已不能承包施工本案涉讼工程合同的事实，为了完善手续，又于2008年12月4日以挂号信函的形式再一次通知原告，解除“原合同”，也一直没有得到原告的回复。根据《合同法》第九十六条的规定，通知解除合同的，合同自通知到达对方时解除。我们解除合同的通知于2007年4月13日就送达原告，原告虽然没有在送达回执上签收，但确定收到我们的通知，即原告与我们的“原合同”在2007年4月13日就已经解除。据此，请求法院支持我们的请求：1、驳回原告对三水**集团、三水**集团第七分公司的全部诉讼请求。2、本案诉讼费用全部由原告承担。
被告苏*辩称，一、原告与被告三水**集团在2007年2月4日签订的《肇庆**照明科技有限公司建设工程施工合同》因履行不能而于2007年2月中下旬报建、施工前解除。解除的原因是：作为业主的原告要求苏*挂靠第三人进行承包施工，由原告与第三人签订施工承包合同，苏*表示同意。苏*作为被告三水**集团该合同的委托代理人提出解除原告与被告三水**集团之间的建设工程施工合同，原告亦表示同意。因此，原告与被告三水**集团已达成解除合同的合意，双方签订的《肇庆**照明科技有限公司建设工程施工合同》已于2007年2月中下旬解除。同时原告已经与第三人接洽商谈讼争建设工程项目的承建施工事宜。有鉴于此，苏*于2007年3月16日将原告与被告三水**集团签订的建设工程施工合同履行不能，被告三水**集团不能承建工程项目情况书面向被告三水**集团作了汇报说明。被告三水**集团也同意解除合同，并于2007年3月19日注销了其与原告签订的建设工程施工合同，将原告支付的30*元工程预付款，分期分批退还给苏*。同时，在2007年4月13日向原告发函解除合同，追认了苏*解除合同的行为。二、讼争的建设工程实际是苏*承建施工的。因原告有意将讼争的建设工程交由第三人承建施工，故苏*采纳了原告的建议主动与第三人接洽协商挂靠承包事宜，双方于2009年3月28日签订《工程项目施工责任合同书》，约定由第三人与原告联系协商签订建设工程施工合同，第三人取得讼争的建设工程项目承建施工承包权后，将讼争的建设工程转给苏*，由苏*作为总承包人代表第三人具体实施现场施工，第三人收取相应的管理费。第三人经与原告协商，于2007年3月29日达成并签订了合同总价为27262300元的《广东省建设工程施工合同》，约定：由第三人包工包料承建讼争的建设工程项目，工期为385天，2007年4月1日开始施工，以及在合同签订后10天内原告支付15%的工程预付款作为承包人开工前的准备费用等。施工合同签订后，原告随即向鼎湖区建设局办理了工程施工报建手续，将与第三人签订的《广东省建设工程施工合同》交付建设局备案。建设行政主管部门经过审核，签发了原告为建设单位、以第三人为施工单位的建筑工程施工许可证。取得建筑施工许可证后，苏*按照与第三人的约定负责具体组织实施现场施工的各项工作，代表第三人全面履行第三人与原告签订的《广东省建设工程施工合同》，为此，第三人还任命其工作人员梁亚伟先生为施工现场项目经理，对苏*的行为实施监督。按第三人与原告的施工合同约定，苏*于2007年4月1日组织施工设备、施工力量进场开工，具体实施现场承建施工工作（因讼争建设工程的桩基础是苏*挂靠高要**承建施工的，苏*在桩基础承建施工完成后，实际上并无撤离讼争建设工程的工地）。对此，原告与第三人是确认的，工程进度款也是由苏*与第三人一起以第三人的名义申请，由原告支付给第三人，再由第三人扣除管理费后转付给苏*的，因此，讼争的建设工程实际是苏*承建施工的，执行的是原告与第三人签订的《广东省建设工程施工合同》，具体由苏*代表第三人履行承建施工的义务。这一事实是原告、第三人与苏*共同确认的事实。三、原告无按约定支付工程款，是原告违约，由此所产生的一切后果由原告负全部的责任。如前述，按第三人与原告签订的《广东省建设工程施工合同》的约定，原告须在合同签订后10天内支付15%的工程预付款，预付款金额为4089345元，工程付款至工程总造价的82%（即22355086元）时暂停支付工程款。但原告并未按此约定支付预付款和工程进度款。苏*已按要求基本完成所有的承建施工工程，合同内的工程现已完成97%，另完成增加工程建筑面积1*多平方米，但原告拖欠工程进度款超过900*元。正因为原告拖欠工程进度款超过900*元，以致苏*拖欠农民工工人工资，导致出现农民工闹事现象，既扰乱了社会治安，也无法进行正常施工工作，因此，造成工期延误。究其原因是原告违约拖欠工程进度款所致。正是因为原告抓住苏*急于解决拖欠农民工工资，平息农民工闹事的迫切需要，胁迫苏*与原告签订分担利息的不公平、无效的协议。现又提起诉讼，将工期延误的责任推到苏*身上，要求解除合同、要求苏*撤出及作出相应的赔偿，这完全是颠倒黑白，无任何事实和法律依据的。为此，苏*将联合第三人一道保留要求原告承担违约责任的权利。四、是否继续履行由法院决定，但结算应按《广东省建设工程施工合同》的约定进行。讼争的建设工程，苏*已按原告与第三人签订的《广东省建设工程施工合同》的约定完成了97%的工程量并完成增加工程建筑面积1*多平方米，原告要求解除合同，要求苏*撤出，并不符合本案的实际情况。但由于原告拖欠工程款严重，以致苏*无法继续履行承建施工义务。因此，原告与第三人签订的《广东省建设工程施工合同》是否继续履行，苏*同意由法院决定。若法院认为《广东省建设工程施工合同》不应继续履行的，讼争的建设工程苏*已完成的工程量应得的工程款依照有关法律规定应按《广东省建设工程施工合同》的约定进行结算。基上理由，原告提起的诉讼没有事实和法律的依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人鼎湖**公司述称，我公司于2007年3月29日与**公司签订了《广东省建设工程施工合同》。在我公司与**公司签订该施工合同前，**公司已将**公司位于鼎湖区**开发区的一期工程生产车间（一）、（二）工程（下称一期工程）发包给高要市**建筑工程有限公司（下称高要**），高要**也已实际完成了桩工程的施工。在与**公司洽谈上述工程施工合同期间，**公司曾告知我公司其与高要**解除工程施工合同，并告知我公司其已将一期工程发包给三水**集团第七分公司苏*施工。在洽谈时，**公司及第七分公司负责人苏*一致同意通过我公司办理一期工程报建。为了满足**公司及第七分公司负责人苏*的要求，我公司与**公司签订了上述施工合同。上述施工合同项下工程经建设局核价为2700余*元，我公司与**公司根据该核价文件确定上述施工合同总价为27262300元，但一期工程的具体施工内容、工程价格及结算由实际施工方与**公司协商确定和履行。至本答辩状送出之日止，我公司代实际施工方收取了一期工程款累计8275324.56元。我公司收到该款项后，扣除税金及管理费后，已全部支付给三水**集团第七分公司苏*。由于**公司与实际施工方在施工过程中，对工程款的支付问题经常发生争执，导致本工程从2008年8月17日至2009年10月**日期间，多次发生农民工上访和围攻我公司的事件。为维护社会的稳定，我公司根据鼎湖区和**两级政府的要求，多次为本工程代实际施工方垫付了农民工工资，以稳住农民工的情*。至2009年10月**日止，我公司为一期工程累计垫付了农民工工资壹佰叁拾柒*元（1370000元）。至于本工程竣工验收所需的资料，由于大多数技术资料均在第七分公司负责人苏*手上，**公司应向第七分公司苏*索取，待工程资料完善且工程完工后，本公司可以协助**公司办理工程竣工验收相关手续。
诉讼中，原告举证及对方质证如下：
1、肇庆**照明科技有限公司建设工程施工合同。证明原告与三水**集团成立建设工程施工合同关系及合同的各项具体内容；合同约定工期为240天，竣工时间为2007年10月3日；明确了支付工程进度款的时间；三水**集团不能按时完工时，从延期第五天起计算，每天按工程总款的0.1%罚款作补偿延误原告投产的损失；由被告包工包料，税金、挂单费、施工期间水电费、材料、试压件检验费、质安检验费均由被告承担。
2、**照明科技有限公司生产车间一、二工程进度款支付明细表。证明原与被告在工程施工过程中就工程进度款的支付时间作了变更约定；原告与被告签订的合同是实际履行的合同。
3、解除《肇庆**照明科技有限公司建设工程施工合同》的通知。证明被告违背事实、不守诚信地单方要求解除原、被告的合同，其行为已构成违约并表明其拒绝继续履行合同。
4、广东省建设工程施工合同。
5、关于肇庆**照明科技有限公司一期工程有关合同问题的说明。
证据4、5证明原告与第三人签订的合同只是作为办理施工报建手续所用，原告与被告签订的合同是实际履行的合同。
6、支付工程税金的收据3份和支票头1份。证明根据原、被告合同的约定，本工程税金由被告支付，原告已代被告支付税金779366.06元。
7、已付工程进度款明细表。
8、收款收据、支票头、委托书、请款申请表、拨款申请书等。
9、第三人出具的《**一期工程款收付明细表》。
证据7-9证明原告与被告签订的合同是实际履行的合同，原告已支付工程进度款8052617.5元。
10、被告出具的委托原告支付电费的《委托书》。
11、代支付电费明细表。
12、广东电网公司肇庆鼎湖供电局莲花供电所的电费清单。
13、电费发票。
证据10-13证明原告与被告签订的合同是实际履行的合同，原告接受被告的委托代支付电费264954.17元。
**、代付水泥款明细表。
15、《合同期内、外的水泥价格涨价情况》。
16、《水泥购销合同》。
17、预收水泥款收据和支票头。
证据**-17证明原告为本工程代被告支付水泥款1255757.62元；由于被告延期施工，延期施工期间水泥涨价损失应由被告承担，合计72975.97元。
18、经被告施工代表周裕祥签名确认的《**公司付四会骏马水泥公司明细表（一期）》。证明被告确认共收到原告水泥4663.**吨及收到时间。
19、《暂停供货通知》。根据原、被告的合同，被告包工料，材料费由被告负责，由于被告延期施工，延期期间水泥涨价损失应由被告承担。
20、《四会市骏马水泥有限公司旋窑水泥销售对帐单》。证明水泥各供货时间所对应的实际水泥价格。
21、《外墙砖货款计算表》。
22、佛山市新美雅陶瓷有限公司产品订货合同。
23、被告施工代表周裕祥确认的《肇庆**照明科技有限公司一期工程生产车间外墙砖使用一览表》。
24、支票头4张。
证据21-24证明原告为本工程代被告支付外墙砖款297118.38元。
25、代支付钢材款明细表。
26、合同期内、外的钢材价格涨价情况。
27、周裕祥确认的《肇庆**照明科技有限公司一期工程生产车间（一）（二）钢材入库明细》。
28、原告代为购买钢材的合同、支票头、收据、委托书等。
证据25-28证明原告为本工程支付钢材款7580127.32元，根据原、被告的合同，被告包工料，材料费由被告负责，由于被告延期施工，延期施工期间钢材涨价损失应由被告承担，合计487044.61元。
29、任命周裕祥的委托书。证明周裕祥是被告委托作为本案工程的全面负责人，其行为是代表被告的行为。
30、肇庆**照明科技有限公司生产车间一、二工程预算。证明原、被告根据预算书签订证据1的合同。
31、2007年12月24日签订的协议。
32、被告方提前收取工程款应承担的贷款贴现银行利息计算表。
证据31、32证明原告根据被告的要求向被告提前支付工程款，被告应按《协议》约定承担相应的利息。
33、三水**集团第七分公司工商登记及档案资料。证明苏*于2006年11月1日经委任成为三水**集团第七分公司的负责人，苏*的行为是三水**的职务行为。
34、协议书。
35、借款文件。
36、债权转移通知书。
证据34-36证明第三人不是涉案工程的实际施工单位，涉案工程的施工内容、工程价格及结算是由原告与实际施工单位（被告方）协商确认；第三人将其对被告一期工程的137*元债权转让给原告，债权转让已生效。
经质证，被告三水**集团、三水**集团第七分公司对原告提供的证据1、3、4、6、33、35的真实性无异议，对证明内容有异议，认为证据1不合法，是原告隐瞒事实，在未与高要市**建筑工程有限公司解除同一工程施工合同的情况下，欺骗被告签订的，该合同没有备案，没有缴纳印花税，是份假合同和没有履行过的合同；认为证据3不能证明被告违约及被告拒绝履行合同，因为原、被告双方并未真实地设立权利义务，该通知原告收到后10个月均无向被告提出异议；认为证据4在建设局备案，由原告与第三人实际履行，第三人才是被确定的建筑施工企业；认为证据6只证明原告代第三人支付工程税金779366.06元。认为证据33苏*曾任三水**第七分公司负责人属实，但苏*个人与第三人及原告承包施工的约定，没有代理权，没有委托书，被告不知情，事后也无追认，苏*并不是所谓的“职务行为”；认为证据35证明第三人是施工承包单位及收工程款。对原告提供的证据2、5、7-32、34、36有异议，认为证据2、10-30与被告无关；证据5所指向的对象为鼎湖区外经贸局，该局不是管建筑工程的行政机关，其中所说“施工合同”只作报建使用和“三水**履行合同”与事实不符，由我方的证据21证明原告造假。认为证据7、8、9被告不知情，被告没有收到过原告的工程款，苏*是鼎建公司苏*施工队的老板和负责人，不能代表被告，全部工程款由第三人收取并出具收据，苏*如何收钱的行为均与被告无关；认为证据31-32是第三人实际履行施工9个月后，由苏*与原告签订的，被告不知道苏*实施该民事行为，也没有事后确认、追认该行为，对被告没有约束力；认为证据34、36是原告与第三人串通伪告的。
被告苏*对原告提供的证据1、3、4、8-13、16-18、29、31-36的真实性没有异议，对证明内容有异议，认为证据1不是实际履行工程的施工合同，因为原告不给被告三水**集团、三水**集团第七分公司施工，解除了该建筑施工合同，原告要求被告苏*挂靠第三人承包施工，工程施工的承包关系发生变化。认为证据3只是证实被告三水**集团与原告签订的施工合同因原告的原因不能实施，解除合同通知送达后原告没有提出异议，合同已解除。认为证据4是讼争的施工合同，同时也是办理施工报建的合法有效的合同。认为证据8、9是否收款应由第三人来确定，该证据证实了讼争建设工程的单位是原告，施工单位是第三人，实施履行合同是原告与第三人签订的合同，苏*是代表第三人履行合同的的实际施工人。认为证据10-13不能证实原告与被告三水**集团的合同是实际履行的合同。认为证据16-18证实苏*作为实际施工人收取的水泥数量，应以水泥单价240元/吨与苏*进行结算，运输费用由水泥厂负担，不存在调价、延期施工及涨价的问题，原告调价后果由其承担。认为证据29 证实苏*代表第三人施工合同。认为证据31、32是苏*被迫签订。认为证据33苏*虽然是三水**集团第七分公司的负责人，但本案中苏*的行为不是职务行为，不代表三水**集团、三水**集团第七分公司。认为证据34-36苏*与第三人借款关系不能转让，原告与第三人签订的债权转让协议苏*已经提出异议，是没有效力的，不能作为定案的依据。对证据2、5-7、**、15、19-28、30有异议，认为证据2原告不能如期预付工程款造成苏*无法进行施工，在停工状态下苏*提出付款计划，但原告没有签名同意，没有达成协议对第三人及苏*是没有约束力的。认为证据5是第三人出具的只用作原告内部使用，对本案的当事人没有法律约束力，被告提供的证据21也否认了该证据。认为证据6、7应由第三人确定。认为证据**是原告自己制作的未经苏*确认，不能作为证据使用。认为证据15是原告自己制作，不认可，工期按广东省建设工程施工合同规定是2007年2月4日到2008年4月21日385天，原告没有按约定支付工程款，造成工期的延误，责任由原告承担，工期应当顺延。认为证据19、20是原告与水泥厂之间的关系，与本案无关，对苏*没有约束力。认为证据21-24，苏*只是确认入库的数量，有待双方确认后再进行结算。认为证据25-28没有经过苏*确认的不确认，特别是2008年以后签订的钢材购销合同，没有经苏*同意，且票据也不合法，按广东省建设工程施工合同，工程增加工期也应当顺延。不确认证据30的真实性、合法性及关联性。
第三人对原告提供的的证据1-6、8、10-13、29、33-36没有异议。认为证据7与证据9有矛盾，应当以证据9作为依据。对其他的证据不发表质证意见，认为由法院来确认。
被告三水**集团、三水**集团第七分公司提供的证据是：
1、被告三水**集团、三水**集团第七分公司的营业执照、法人代表证明各1份。证明两被告的主体资格，被告三水**集团第七分公司与苏*无关。
2、被告三水**集团与原告签订的《肇庆**照明科技有限公司建设工程施工合同》。证明该合同没有备案，没有缴纳印花税；是原告欺骗被告签订的，是假合同，没有实际履行。
3、原告与第三人签订的《广东省建设工程施工合同》。证明该合同交纳印花税，在建设局备案；该合同与被告的合同在格式、工期、工程总价、违约责任等存在重大的差别；该合同签订在后；讼争工程是苏*施工队承建。
4、原告与高要市**建筑工程有限公司的《广东省建设工程施工合同》及协议书。证明原告与高要**公司的合同是真合同，后来再变更主体，没有履行；两被告因此不是讼争工程的承包施工单位。原告的三份合同第一份是高要**公司，我们是第二份，第三人是第三份。
5、鼎湖区建设局发的《建筑工程施工许可证》2个。证明该许可证发给工程施工单位是法定文件，有最大证明力，施工单位是高要**公司，许可证日期是06年，许可证上的备注上全部是第三人的人；原告原发包给高要**公司后发包给第三人，与被告没有合同的权利义务关系。
6、交工程税金的收据及支票头（即原告的证据6）。证明第三人依法缴纳工程税金。
7、苏*的“说明”、答复函及收据。证明讼争工程与被告无关，讼争工程是苏*施工队承建。
8、解除《肇庆**照明科技有限公司建设工程施工合同》的通知2份。证明原、被告的工程施工合同已依法解除。
9、对苏*的《调查笔录》、苏*的身份证。证明讼争工程的实施施工单位是苏*，不是两被告。
10、第三人的施工现场项目经理任命书。证明工程的项目经理由第三人任命，是第三人的工作人员。
11、第三人的**公司生产车间工程《质量监督计划书》。证明第三人履行合同的表现。
12、第三人的工程概况表。
13、监理工程师回复单、通知单。
**、水泥物理性能试验报告。
15、混疑土试件抗压强度检验报告。
证据12-15证明第三人履行合同。
16、第三人和监理单位的施工现场管理记录页。证明第三人与原告履行合同的具体行为。
17、第三人的防御台风“圣帕”工作的紧急通知。证明第三人是施工单位。
18、鼎湖区劳动和社会保障局（2009.1号文）关于筹集资金垫付肇庆**照明科技有限公司工地工人工资的函。
19、鼎湖区劳动和社会保障局（2009.21号文）关于垫付工地建筑工人工资的通知。
20、付清工人工资确认书、工资发放表。
证据18-20，证明鼎湖区劳动和社会保障局分别先后发文给原告及第三人，垫付涉讼工程工人工资，公文确认第三人是施工单位；第三人按政府部门的上述要求垫付工资，并有**政府、区劳动局、区建设局见证和确认。证据20并证明有关单位及苏*个人签名，苏*是挂靠第三人，是苏*个人承建。
21、原告与第三人2008年6月5日《协议书》。证明彻底否定原告证据5，原告与第三人确认2007年3月29日双方签订的《广东省建设工程施工合同》由双方继续履行。
22、第三人的拨款申请书、委托书（部分）。证明第三人在实际施工期间要求原告给工程款；全部工程款由第三人收取。
23、第三人的**一期工程收款支付明细表（即原告证据9）。证明原告向第三人支付讼争工程的工程款，收取苏*施工队的管理费。
24、**公司生产车间一、二工程进度款支付明细表（即原告证据2）。证明原告与第三人的《广东建设工程施工合同》的施工方是第三人。
经质证，原告对被告三水**集团、三水**集团第七分公司提供的证据1-6、证据8其中2008年12月4日的通知、证据9-19、21-24的真实性无异议，对证明内容有异议，认为证据1被告提供的三水**集团第七分公司的营业执照和档案登记资料均是2009年6月份以后的资料，根据原告于2009年4月查询的档案登记资料，苏*是三水**集团第七分公司的负责人，在原告起诉后才变更负责人；本工程的实际施工过程中苏*都是三水**集团第七分公司的负责人。认为证据2合同有没有办理备案，有没有缴纳印花税，不影响合同的效力，被告无任何证据证明被告是在被欺骗的情况下签订该份合同，合同是原、被告自愿签订的，是合法有效的合同。认为证据3合同仅是报建合同，从合同的实际履行包括施工范围、付款方式等可以确定该份合同不是实际履行和结算的合同。认为证据4合同和协议书已终止履行，并不能推定出原告与被告的合同没有履行。认为证据5第三人作为施工报建方，建筑工程施工许可证只能登记为第三人，并不能以此认定实际施工方是第三人，亦不能证明原、被告不存在合同关系及实际施工关系。认为证据6讼争工程税金是由原告支付的，但根据原、被告的合同约定，税金应由施工方支付，但由于第三人作为对外的施工报建方，必须以其名义交纳税金。认为证据8其中2008年12月4日的通知证明原、被告签订的合同是实际施工履行的合同，被告违约在先，单方解除合同关系，由于被告在肇庆当地无法办理报建，因此通过第三人报建。认为证据9苏*作为证人应当出庭，在其未出庭接受质询的情况下，该份调查笔录不能作为证据，且苏*一直是被告三水**集团第七分公司负责人，与本案有直接关联。认为证据10—17第三人作为讼争工程的施工报建方，文件必须以第三人名义出具，包括竣工验收所需的全部文件也必须以第三人名义出具，这也是第三人作为施工报建方需要履行的义务，并不能因此而推定实际履行的合同是原告与第三人签订的合同。认为证据18、19由于原告是工程建设方，第三人是名义上对外的承建方，因此该两份文件向原告与第三人发出，其内容是为解决被告拖欠员工工资问题，要求原告、第三人垫付工人工资，该两份文件并告知原告、第三人在垫付后可根据有关规定追偿，并非是针对原告、被告、第三人的各方关系所作出的认定或确认。认为证据21原告与第三人签订的《建设工程施工合同》是用于办理报建所用，并非实际履行的合同，但为了避免第三人因出具说明而被有关单位追究非法提供挂靠的责任，因此双方签订协议书。认为证据22由于第三人是工程名义上对外的承建方，其是接受实际施工单位的委托代收工程款。认为证据23从第三人收款情况可以证明第三人只是施工报建方，只是收取管理费。认为证据24苏*是三水**集团第七分公司的负责人，第三人收款是被告委托，讼争工程实际履行的合同是原、被告签订的合同。对证据7、证据8其中2007年4月13日的通知、证据20有异议，认为证据7原告不是文件的接、发主体，对真实性无法确认，但根据函件内容，原告与被告签订了建设工程施工合同并按合同支付了款项，且苏*承诺对讼争工程承担连带责任。认为证据8其中2007年4月13日的通知原告从未收到或见过，真实性不予确认。认为证据20第三人垫付工资是基于其是工程名义上对外的承建方，但并非实际施工单位，不能因其垫付工资而推定原告与第三人签订的合同为实际履行的合同，应结合本案的其他证据来认定。
被告苏*对被告三水**集团、三水**集团第七分公司提供的证据没有异议。
第三人对被告三水**集团、三水**集团第七分公司提供的证据1-6、8、10-24无异议，对证据7、9与原告的质证意见相同。
被告苏*提供如下证据：
1、身份证。证明苏*的诉讼主体。
2、说明函件、答复函、收据（即被告三水**集团的证据7）和《肇庆**照明科技有限公司建设工程施工合同》（即被告三水**集团的证据2）以及解除《肇庆**照明科技有限公司建设工程施工合同》的通知1份（即被告三水**集团的证据8）。证明因原告要求被告苏*挂靠第三人进行承包施工，原告与被告三水**集团的合同因履行不能而解除，被告三水**集团同意解除合同，将30*元工程预付款退还给被告苏*，并于2007年4月13日向原告发函解除合同，合同已解除。
3、工程项目施工责任合同书、安全生产管理合同书、目标责任书。证明第三人与被告苏*个人签订协议，确定讼争工程施工任务是第三人按原告要求安排被告苏*个人进行施工承包；约定第三人按工程报建时与原告签订的合同中的工程承包范围，安排给被告苏*个人承包，被告苏*个人负责履行合同中承包方的全部义务，承担承包方的全部责任，即约定被告苏*个人挂靠第三人，代表第三人承建施工讼争的工程；第三人与被告苏*确认，被告苏*实施讼争工程的现场施工履行的是原告与第三人签订的合同。
4、广东省建设工程施工合同、建筑工程施工许可证、质量监督计划书、第三人的施工现场项目经理任命证书、原告与第三人签订的协议书（即被告三水**集团的证据21）。证明原告与第三人签订合同的约定情况，并用此合同办理工程报建、领取建筑工程施工许可证，原告是建设单位，第三人是施工单位；原告和第三人签订协议确认双方履行的是《广东省建设工程施工合同》，并由双方继续履行。
5、工程概况表、监理工程师回复单、通知书、水泥物理性能试验报告、砖检验报告、混疑土配合比设计检验报告、砂石检验报告、钢筋焊接检验报告、砂浆试件抗压强度检验报告、混疑土试件抗压强度检验报告、施工现场管理记录、第三人的紧急通知、部分拨款申请书（即原告的证据8）、部分施工日志、安全预案报审表、安全生产文明施工目标、责任目标考核办法、工伤事故月报表、施工组织设计方案、高支模施工方案报审表、模板拆除审批表、手脚架施工方案报审表、脚手架验收表、文明施工方案报审表、临时用电方案报审表、工程基线复核表、开工报告、开工报审表、分项工程质量验收记录、陷蔽工程质量验收记录表。证明原告是建设单位，第三人是施工单位，履行的是原告与第三人的合同；被告苏*是实际施工人掌握建设工程施工资料；结合证据3，证明讼争的工程实际是被告苏*挂靠第三人承建施工，被告苏*代表第三人履行合同情况。
6、鼎湖区劳动和社会保障局关于筹集资金垫付肇庆**照明科技有限公司工地工人工资的函（2009.1号文)、关于垫付工地建筑工人工资的通知（2009.21号文）（即被告三水**集团的证据18、19）。证明行政机关确认原告是建设单位，第三人是施工单位；因原告拖欠工程进度款900多*元，以致被告苏*拖欠工人工资，而造成农民工闹事。
7、借款协议书、付清工人工资确认书。证明第三人确认《工程项目施工责任合同书》是与被告苏*个人签订的，讼争的工程是被告苏*个人总承包施工建设的；被告苏*拖欠工人工资须向第三人借款支付工人工资。
8、**一期工程收款支付明细表（即原告证据9）。证明原告确认讼争的工程施工单位是第三人，被告苏*是实际施工人，由被告苏*挂靠第三人代表第三人承建施工；原告违约，无按与第三人签订的合同的约定支付工程款，造成被告苏*拖欠工人工资，农民工闹事。
9、技术交底。证明讼争的工程施工单位是第三人，被告苏*掌握该建设工程施工资料是实际施工人；结合证据5、7、8证明在讼争工程施工过程中，被告苏*与第三人之间执行的是被告苏*与第三人签订的《工程项目施工责任合同书》，第三人按《工程项目施工责任合同书》的约定，已履行了主要义务。
经质证，原告对被告苏*提供的证据1无异议。对证据2其中的合同、证据4-9的真实性无异议，对证明内容有异议，认为证据4原告在与三水**集团签订合同后，由于无法在当地报建，因此与第三人签订了报建用的合同，文件只能以第三人名义发出，原告与第三人签订的合同是用于办理报建所用，并非实际履行的合同，但为避免第三人因出具说明而被有关单位追究非法提供挂靠的责任，因此双方签订协议书。认为证据5第三人是工程施工被挂靠方，工程的中间验收、隐蔽工程验收、竣工验收等等均须以第三人名义进行，因此，有关施工的文件等均需以第三人名义出具、往来，但并不能因此证明涉案工程实际履行的是原告与第三人签订的报建合同。认为证据6由于原告是工程建设方，第三人是名义上对外的承建方，因此该两份文件向原告与第三人发出，其内容是为解决被告拖欠员工工资问题，要求原告、第三人垫付工人工资，该两份文件并告知原告、第三人在垫付后可根据有关规定追偿，并非是针对原告、被告、第三人的各方关系所作出的认定或确认。认为证据7只能证明第三人向被告借款，苏*作为三水**集团第七分公司负责人，一直以来都是代表三水**集团第七分公司的行为。认为证据8工程实际执行的合同是原、被告签订的施工合同。认为证据9并不能证明实际承包人是苏*，苏*是三水**集团第七分公司的负责人。对证据2其中的说明函件、答复函、收据、通知、证据3有异议，认为证据2原告并非文件的当事人，对真实性无法确认，但根据文件，苏*自愿对本案债务承担责任，其次，证明本案工程结算、付款等实际适用的是原被告签订的合同；通知原告未收到。认为证据3真实性由法院确认；根据文件苏*是作为承包方代表签订，而主体是被告三水**集团第七分公司，并非其个人。其次，从时间可以看到，苏*与第三人的分包合同签订在前，而原告与第三人的总包合同签订在后，结合苏*提供的证据2，可以证明本工程实际履行的合同是原被告签订的合同，原告与第三人之间的合同主要是为了被告在当地能承包本工程，从工程项目施工责任合同书可以看到被告分包工程造价是1200多*元，还低于原被告的合同约定。
被告三水**集团、三水**集团第七分公司对被告苏*提供的证据没有异议。
第三人对被告苏*提供的证据1、证据2其中的合同、证据3-9没有异议。对证据2其中的说明函件、答复函、收据与原告的质证意见一样；对其中的通知不发表质证意见。
第三人鼎湖**公司没有举证。
根据原告的申请，本院委托广州市装付宝室内环境监测有限公司对原告工程的已完成工程进行工程量鉴定，该公司出具（量鉴）字（2010）第012号建筑工程鉴定报告书和工程量鉴定表以及该公司的营业执照。
经质证，原告认为除外墙面喷塑工程不存在外，其他无异议；被告三水**集团、三水**集团第七分公司认为鉴定报告写三水**集团是施工单位没有依据，鉴定单位没有资质证书，没有鉴定资格，鉴定结果与其无关；被告苏*认为鉴定单位、鉴定人没有资质证书，鉴定报告的工程量需重新核算；第三人认为鉴定单位、鉴定人没有资质证书。
对原、被告提供的证据，本院经审查后认为：
原告提供的证据1、3、4、6、33、35，被告及第三人对其真实性无异议；被告三水**集团、三水**集团第七分公司提供的证据1-6、证据8其中2008年12月4日的通知、证据9-19、21-24，原告和被告苏*、第三人对其真实性无异议；被告苏*提供的证据1、证据2其中的合同、证据4-9，原告和被告三水**集团、三水**集团第七分公司、第三人对其真实性无异议；对这些证据的真实性本院予以确认；
原告提供的证据8-13、29、34、36被告苏*及第三人对其真实性无异议，被告三水**集团、三水**集团第七分公司虽有异议，但没有证据反驳其真实性，对这些证据的真实性本院予以确认；原告提供的证据16-18、31、32，被告苏*无异议，第三人不发表质证意见，被告三水**集团、三水**集团第七分公司只是认为与其无关，但没有否认证据的真实性，对这些证据的真实性本院予以确认；原告提供的证据2，第三人无异议，被告有异议但异议理由不成立，对该证据证明的内容予以确认；原告提供的证据5，第三人无异议，但被告有异议且举证反驳，异议理由成立，对该证据证明的内容不予确认；原告提供的证据**、15、30，第三人不发表质证意见，被告有异议，异议理由成立，对该证据证明的内容不予确认；原告提供的证据7被告和第三人有异议，结合原告提供的证据9，异议理由成立，对该证据证明的内容不予确认；原告提供的证据19-28，第三人不发表质证意见，被告虽有异议，但没有证据反驳其真实性，对这些证据的真实性本院予以确认。
被告三水**集团、三水**集团第七分公司提供的证据8其中2007年4月13日通知，被告苏*和第三人无异议，原告有异议且异议理由成立，对该证据证明的内容不予确认；被告三水**集团、三水**集团第七分公司提供的证据20，被告苏*和第三人无异议，原告有异议，但没有证据反驳其真实性，对该证据的真实性本院予以确认；被告三水**集团、三水**集团第七分公司提供的证据7，被告苏*无异议，原告和第三人虽有异议，但没有否认证据的真实性，对该证据的真实性本院予以确认。
被告苏*提供的证据2其中的说明函件、答复函、收据，被告三水**集团、三水**集团第七分公司无异议，原告和第三人虽有异议，但没有否认证据的真实性，对该证据的真实性本院予以确认；被告苏*提供的证据2其中的通知，被告三水**集团、三水**集团第七分公司无异议，第三人不发表质证意见，但原告有异议且异议理由成立，对该证据证明的内容不予确认；被告苏*提供的证据3，被告三水**集团、三水**集团第七分公司和第三人无异议，原告有异议，但没有否认证据的真实性，对该证据的真实性本院予以确认。
对建筑工程鉴定报告书和工程量鉴定表，当事人均有异议，关于鉴定单位、鉴定人资格问题，广州市装付宝室内环境监测有限公司提供了公司的营业执照和鉴定人的证书，且是由我院在广东省高级人民法院2010-2011年度司法委托专业机构名册中选定的鉴定单位；关于工程量的问题，原、被告虽有异议，但没有举证反驳，对工程量的鉴定结论本院予以确认。
综合本院采信的证据和各方当事人的陈述，本院确认以下事实：
2007年2月4日，原告与被告三水**集团签订以原告为建设单位（甲方），被告三水**集团为承包单位（乙方）的《肇庆**照明科技有限公司建设工程施工合同》，合同主要约定工程名称为肇庆**照明科技有限公司一期工程生产车间（一）、（二），工程内容为框架砼结构四层厂房，建筑面积43127M2，预算造价378.37元/M2，预算总造价16317962.99元,工期为240天（晴天计算），起止时间是2007年2月3日开工，2007年10月3日竣工，按甲方提供的施工图纸内容及工程预算项目施工，施工中增加部分工程按现有图纸，轴线增大部分面积按照建筑面积计算，其余增加按实际发生工程施工项目计算，工程材料差价的处理办法按本工程预算材料单价，钢筋、水泥按购入时实际单价计算，其余材料升降5%内不作补扣，升降5%以上时按实际发生单价补扣，工程款其中700*元为外购钢筋及水泥款，根据施工队购买钢筋及水泥需要，由公司按施工队的委托支付，剩余的进场预付150*元、完成首层至三层工程每层支付50*元、完成主体砌砖砼工程支付50*元、完成内外墙装饰工程支付50*元、工程验收合格后支付517962元、验收合格后第七至第十二个月每月支付80*元，增加部分的工程款按实际造价的70%支付，剩余30%在验收合格后第七个月起与合同内工程款中的30%同步支付，由乙方包工包料，税金、挂单费、施工期间水电费、材料、试压件检验费、质安检验费由乙方负责，甲方因需要变更设计应书面通知乙方，签订补充协议，所影响的工期和造价按工程量的增减进行调试，乙方拖欠工人工资，甲方有权代乙方发放，在乙方工程款中扣除，乙方如不能按时完成，从延期第5天起每天按工程总款的0.1%罚款补偿甲方损失，甲方延期付款造成工期延长，由甲方负责。原告与被告三水**集团的法定代表人均在合同上签名并加盖公章，被告苏*作为被告三水**集团的委托代理人在合同上签名。被告苏*从2006年11月1日起为被告三水**集团第七分公司负责人，到2009年6月11日被告三水**集团第七分公司负责人变更为黄*云。
2007年3月16日，被告苏*致函被告三水**集团，说明被告苏*原以被告三水**集团名义承建原告工程，并由被告三水**集团与原告签署的施工合同，因鼎湖区**管理方面的限制，被告三水**集团不能承接上述工程，被告苏*现通过第三人作该项工程的分包施工，并将由第三人与原告签订工程施工合同；被告三水**集团同意合同作注销处理。2008年12月4日，被告三水**集团向原告发出解除《肇庆**照明科技有限公司建设工程施工合同》的通知，认为因原告的原因，通知原告解除其与原告于2007年2月3日签订的《肇庆**照明科技有限公司建设工程施工合同》。
2007年3月28日，被告苏*以三水**集团第七分公司苏*的名义（乙方）与第三人（甲方）签订工程项目施工责任合同书，约定原告一期生产车间（一）、（二）建筑面积41942m2、总承包合同造价为12582600元（不含桩工程款）的砼框架结构四层厂房工程是甲方向原告总承包的项目，甲方根据原告的要求将本工程施工任务安排给乙方进行施工承包，甲方按工程报建时与原告签订的《建设工程施工合同》（即总承包合同）中的工程范围，安排给乙方承包，乙方负责履行总承包合同中承包方的全部义务，承担总承包合同中承包方的全部责任。同日，被告苏*以三水**集团第七分公司苏*的名义与第三人签订安全生产管理合同书。第二天即2007年3月29日，原告与第三人鼎湖**公司又签订以原告为发包人，第三人为承包人的《广东省建设工程施工合同》，合同主要约定工程名称为生产车间一、二，工程内容为按设计图纸的具体内容，承包范围包工包料，合同工期270天，拟从2007年4月1日开始施工，至2007年12月30日竣工，开工时间以实际开工报告时间为准，合同总价2726.23*元,并约定了合同通用条款和专用条款。该合同并交给肇庆市鼎湖区建设局备案。2007年3月30日，肇庆市鼎湖区建设局核发了建设工程施工许可证，确认建设单位为原告，施工单位为第三人，工程名称为生产车间一、二，建筑规模为框架/四层ΣS=41942m2，合同价格2726.23*元。2007年4月2日，被告苏*致答复函给被告三水**集团、三水**集团第七分公司，说明被告苏*与第三人分包施工的原告工程是被告苏*的个人行为。
之后，被告苏*组织人员进场施工。被告苏*分别在2007年4月3日、9日、12日、5月8日以三水**集团第七分公司（苏*）的名义向原告出具请款申请表，要求原告支付工程款，又分别在2007年4月5日、5月8日以三水**集团第七分公司（苏*）的名义向原告出具委托书，主要表述：“兹有佛山市三水区**集团七分公司委托肇庆市鼎湖**建筑工程有限公司代收肇庆**照明科技有限公司车间一期工程预付款”。2007年7月5日、16日、8月15日、31日、9月24日、10月5日、20日由第三人向原告出具拔款申请书，要求原告支付工程款。2007年10月31日、11月5日、6日、12月10日、22日、2008年1月15日、2月28日、4月**日、18日、28日、5月6日、23日、28日、6月4日、7月24日、8月6日、12日、13日由第三人和被告苏*向原告出具拔款申请书，要求原告支付工程款。
2007年9月13日，被告苏*向原告出具委托书，委托原告于2007年8月份起代支原告工地所有电费，凭供电所发票由原告与被告苏*所发生的工程款项中扣除，原告从2007年8月份起至2009年2月份共代被告苏*支付电费264954.17元。原告和被告苏*与四会市骏马水泥有限公司签订水泥购销合同，以240元/吨向四会市骏马水泥有限公司购买水泥，由原告预付水泥款后与被告苏*进行结算，从2007年4月19日至2008年10月17日止，被告苏*收到原告的水泥4663.**吨。2007年2月3日至2008年10月30日，被告苏*确认收到原告代购的钢材1977.583吨。2008年12月2日，被告苏*确认收到原告代购的白色外墙砖2438箱、灰色外墙砖1804箱、橙色外墙砖2902箱共7**4箱。2007年9月22日，被告苏*向原告出具**照明科技有限公司生产车间一、二工程进度款支付明细表，要求原告按该明细表支付工程进度款。2007年10月31日、12月10日、2008年11月25日，原告分三次共支付给第三人工程税金779366.06元。2007年12月24日，被告苏*以“三水**集团第七分公司、苏*”（乙方）的名义和原告（甲方）签订协议，确认甲方从2007年12月24日支付乙方工程款均以银行承兑汇票方式开具给乙方，甲方支付乙方工程款按双方在2007年9月22日签订的付款明细表执行，支付银行贷款贴现利息计算方法为按2007年2月4日双方签订的《建设工程施工合同》的付款计划表的应付工程款由甲方支付，超出2007年2月4日双方签订的《建设工程施工合同》外的工程款由乙方支付。
2008年2月16日，被告苏*任命周裕祥为原告公司车间（一）、（二）工程施工项目部全面负责人，一切事务全权代理。在工程实际施工过程中，施工现场项目经理任命证书、质量监督计划书、工程概况表、监理工程师回复单、通知单、关于做好防御台风“圣帕”工作的紧急通知、施工组织设计报审表、工程安全生产文明施工目标、责任目标考核办法、高支模施工方案报审表、手脚架施工方案报审表、文明施工方案报审表、临时用电方案报审表、工程基线复核表、开工报告、开工报审表等文件，均由第三人出具，上述文件及施工日志、工伤事故月报表、施工组织设计方案、模板拆除审批表、脚手架验收表、分项工程质量验收记录、陷蔽工程质量验收记录表、技术交底等施工资料均由被告苏*掌握。肇庆市鼎湖区建设工程质量检测站出具的水泥物理性能试验报告、烧结普通砖检验报告、混凝土配合比设计检验报告、砂子物理性能检验报告、石子物理性能检验报告、钢筋焊接接头检验报告、砂浆试件抗压强度检验报告、混凝土试件抗压强度检验报告等文件标明的委托单位为第三人，施工现场管理记录页由第三人和监理单位盖章。
2008年6月3日，第三人出具关于肇庆**照明科技有限公司一期工程有关合同问题的说明，主要表述：“......肇庆**照明科技有限公司一期工程生产车间（一）、（二）建设施工合同事宜，建设单位肇庆**照明科技有限公司一直按于2007年2月4日与施工单位佛山市三水区**集团有限公司所签订的建设工程施工合同条款执行，合同总造价为16317962.99元。该合同是建设单位与施工单位实际确认和履行的合同。......我司于2007年3月29日与肇庆**照明科技有限公司签订的《广东省建设工程施工合同》。该合同仅为报建合同，双方签订本报建合同只作为办理施工报建手续所用，合同所约定竣工时间、工程总造价等各条款均不是双方实际履行的内容”。到2008年6月5日，原告与第三人签订协议书，主要约定第三人于2008年6月3日出具的关于肇庆**照明科技有限公司一期工程有关合同问题的说明纯属为原告提供办理香港大通投资有限公司其他业务用，除此以外不具任何效力，2007年3月29日签订的《广东省建设工程施工合同》仍由双方继续履行。
2009年3月18日第三人向原告出具**一期工程款收付明细表，确认收到原告工程款8052617.56元，其中包括付苏*工程款7371571.91元、付税金779366.06元、收管理费124386.59元。因原告工地工人欠薪一事，鼎湖区劳动和社会保障局分别于2009年1月8日和2009年9月23日发文给第三人和原告，要求作为建设单位的原告和作为施工单位第三人解决拖欠民工的工资问题，2009年10月**日，第三人以施工单位的名义与施工分包负责人签订“付清工人工资确认书”，垫付了工人工资。2009年11月13日，原告和第三人签订协议书，确定原告将第三人垫付的原告生产车间（一）、（二）工程拖欠民工的工资150*元归还给第三人，2009年12月1日，第三人向被告苏*出具债权转移通知书，言明被告苏*负责施工的原告生产车间（一）、（二）工程造成被告苏*拖欠民工工资，被告苏*向第三人借款137*元，现原告愿意代被告苏*归还，第三人告知被告苏*从2009年11月20日起，第三人对被告苏*的上述债权转移给原告。
本案在审理过程中，被告苏*承认原告的工程未全部完成，并已将施工人员、机械设备全部撤出施工场地，已停止施工。根据原告的申请，本院委托广州市装付宝室内环境监测有限公司对原告工程的已完成工程进行工程量鉴定，该公司于2010年6月5日出具（量鉴）字（2010）第012号建筑工程鉴定报告书，又于2010年9月6日出具工程量鉴定表，确认原告工程的已完成工程数量为：人工挖土方1855.99m3、承台回填土方939.67m3、破桩头881个、C10砼承台垫层102.52m3、C30砼桩承台813.8m3、C20砼首层内地台1927.77m3、C30砼柱592.32m3（签证工程量21.51m3）、C25砼柱603.88m3、C20砼柱383.2m3（签证工程量5.74m3）、C25砼梁1191.22m3、C20砼梁2751.09m3（签证工程量0.78m3）、C25砼板1541.31m3、C20砼板3561.92m3（签证工程量18.48m3）、钢筋2159.58t、C20砼楼梯1**.81m3、砌120厚砖墙**4.12m2、砌180厚砖墙9108.67m22（签证工程量286.1m2）、砌240厚砖墙523.7m2、外墙面贴马赛克12198.05m2、内墙面贴抹灰98576.02m2、外墙面喷塑128.54m2、屋面防水砂浆1664.43m2、不锈钢伸缩缝平面128m立面22m、防雷网621.5m、拆除180厚砖墙签证工程量262.12m2、拆除240厚砖墙签证工程量46.72m2、钢筋签证工程量2068.7kg、模板签证工程量130.63m2、室内地台回填土方1511.8m3、驳φ400桩签证工程量4.25m、建筑面积50332.13m2。
在庭审中，本院要求原告对其诉讼请求第三项“判令被告和第三人向原告提供办理工程竣工验收所需的全部资料”提出明确的诉讼请求，原告表示该诉讼请求所指的是根据质量检测站的验收需要的有关文件，具体文件清单在开庭后向法庭提交，但原告一直没有向本院提交。因原告的该项诉讼请求不明确，本院作出口头裁定，驳回原告第三项诉讼请求“判令被告和第三人向原告提供办理工程竣工验收所需的全部资料”的起诉。
又查明，本案在审理期间，第三人仍明确表示其与原告于2007年3月29日签订《广东省建设工程施工合同》是为了满足原告及被告三水**集团第七分公司负责人苏*的要求办理工程报建，上述施工合同总价为27262300元，但具体施工内容、工程价格及结算由实际施工方与原告协商确定和履行。
本院认为，原告与被告三水**集团签订的《肇庆**照明科技有限公司建设工程施工合同》，被告苏*虽然作为被告三水**集团的委托代理人在合同上签名，且又是被告三水**集团第七分公司的负责人，但从合同的履行过程来看，组织人员、机械设备进场施工、施工项目负责人的任命、施工资料的掌握均为被告苏*，应确认被告苏*是原告工程的实际施工人，《肇庆**照明科技有限公司建设工程施工合同》是被告苏*借用被告三水**集团名义签订的，且被告苏*在2007年3月16日致被告三水**集团的函件中也予以承认，被告苏*作为个人，没有建设工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：......（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；......”的规定，原告与被告三水**集团签订的《肇庆**照明科技有限公司建设工程施工合同》是无效合同。同理，原告与第三人签订的《广东省建设工程施工合同》是实际施工人即被告苏*借用第三人的名义签订的，也是无效合同。实际施工人即被告苏*在实际施工过程中，均是以“三水**集团第七分公司、苏*”的名义实施，被告苏*和原告签订的关于支付银行贷款贴现利息的协议也确认支付银行贷款贴现利息计算方法为按2007年2月4日双方签订的《建设工程施工合同》即原告与被告三水**集团签订的合同中的付款计划表，并且第三人在庭审中也明确表示其与原告签订的合同仅为报建合同，合同所约定竣工时间、工程总造价等各条款均不是双方实际履行的内容，因此，可以确认被告苏*实际履行的是原告与被告三水**集团签订的《肇庆**照明科技有限公司建设工程施工合同》所约定的权利义务。
由于原告与被告三水**集团签订的合同无效，自始没有法律约束力，原告请求解除原、被告的建设工程施工承包关系，解除原告与被告三水**集团签订的《肇庆**照明科技有限公司建设工程施工合同》，于法无据，本院不予支持，应予驳回。对合同无效，原、被告双方都有过错的，应当各自承担相应的责任，原告请求被告向原告支付延期施工的违约金，理据不足，本院不予支持，应予驳回。被告苏*实际已完成工程的工程量可按广州市装付宝室内环境监测有限公司出具建筑工程鉴定报告书和工程量鉴定表所确认的已完成工程数量来确定。由于工程尚未完成被告苏*就将施工人员、机械设备全部撤出施工场地，并停止施工，因此，原告要求被告苏*将其人员、机械设备等撤出工程施工场地，拆除排栅等设施的请求已无必要。被告苏*以其行为表明不履行合同主要义务，原告据此要求被告苏*将已完工程移交给原告，将施工场地交还给原告继续施工，该请求合法有据，本院予以支持。关于施工期间材料涨价问题，参照合同约定，原告的工程由施工方包工包料，材料由施工方负责，原告为施工方代购材料，实际施工人被告苏*也确认收到原告代购的材料，原告预付材料款后，合理部分可与被告苏*进行结算，从应付工程款中进行扣减，不存在被告向原告赔偿损失的问题，原告请求被告向原告支付延期施工期间材料涨价损失，理据不足，本院不予支持。关于贷款贴现利息问题，由于被告苏*在实际施工过程中履行的是无效合同，期间被告苏*和原告签订的关于支付银行贷款贴现利息的协议也属无效合同，原告以该协议的约定要求被告向原告支付贷款贴现利息的请求，也是于法无据，本院不予支持，应予驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决如下：
一、确认被告苏*实际已完成原告肇庆市**照明科技有限公司一期工程生产车间（一）、（二）的工程量为：人工挖土方1855.99m3、承台回填土方939.67m3、破桩头881个、C10砼承台垫层102.52m3、C30砼桩承台813.8m3、C20砼首层内地台1927.77m3、C30砼柱592.32m3（签证工程量21.51m3）、C25砼柱603.88m3、C20砼柱383.2m3（签证工程量5.74m3）、C25砼梁1191.22m3、C20砼梁2751.09m3（签证工程量0.78m3）、C25砼板1541.31m3、C20砼板3561.92m3（签证工程量18.48m3）、钢筋2159.58t、C20砼楼梯1**.81m3、砌120厚砖墙**4.12m2、砌180厚砖墙9108.67m22（签证工程量286.1m2）、砌240厚砖墙523.7m2、外墙面贴马赛克12198.05m2、内墙面贴抹灰98576.02m2、外墙面喷塑128.54m2、屋面防水砂浆1664.43m2、不锈钢伸缩缝平面128m立面22m、防雷网621.5m、拆除180厚砖墙签证工程量262.12m2、拆除240厚砖墙签证工程量46.72m2、钢筋签证工程量2068.7kg、模板签证工程量130.63m2、室内地台回填土方1511.8m3、驳φ400桩签证工程量4.25m、建筑面积50332.13m2。
二、限被告苏*于本判决发生法律效力之日起三十日内，将已完成的原告一期工程生产车间（一）、（二）工程移交给原告肇庆市**照明科技有限公司，将施工场地交还给原告。
三、驳回原告要求解除原、被告的建设工程施工承包关系，解除原告与被告三水**集团签订的《肇庆**照明科技有限公司建设工程施工合同》的诉讼请求。
四、驳回原告要求被告向原告支付延期施工违约金的诉讼请求。
五、驳回原告要求被告向原告支付延期施工期间材料涨价损失的诉讼请求。
本案受理费99874元、鉴定费150000元共249874元，由原告承担124937元、被告苏*承担124937元（被告苏*应承担的费用已由原告预交，本院不另收退，限被告苏*于本判决发生法律效力之日起三十内迳行支付给原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。
审 判 长 梁 永 康
审 判 员 陈 小 凤
审 判 员 陈 勇 强
二 O 一一年 一 月 二十八日
书 记 员 陈 小 红
粤公网安备 44120302000088号
