中华人民共和国广东省肇庆市鼎湖区人民法院
民事判决书
（2009）鼎民商初字第96号
原告：**发展有限公司（GREAT EAGLE DEVELOPMENT LIMITED）（以下简称“**公司”），住所地：中华人民共和国香港特别行政区***。
法定代表人：林*燕。
委托代理人：刘*智，广东**律师事务所律师。
委托代理人：陈*英，广东**律师事务所律师。
被告：肇庆市鼎湖区****公司（以下简称“****公司”），住所地：鼎湖**。
法定代表人：陈*声。
委托代理人：张*荣，广东端*律师事务所律师。
第三人：鼎湖****活动中心有限公司（以下简称“太和公司”），住所地：广东省肇庆鼎湖区**。
诉讼代表人：陈*群，鼎湖****活动中心有限公司清算组组长。
原告**公司诉被告****公司、第三人太和公司股权确认纠纷一案，本院于2009年9月14日受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告的委托代理人刘*智、陈*英、被告的法定代表人陈*声、委托代理人张**到庭参加诉讼，第三人经传票传唤无到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：1993年11月，原、被告双方协商组建中外合资鼎湖****活动中心有限公司，后经原鼎湖区对外经济贸易委员会以肇鼎外经贸合资批字（1993）020号批复批准，并经工商部门批准于1994年1月6日办理工商登记手续，*式成立中外合资鼎湖****活动中心有限公司。双方在合资公司《章程》中约定：原告认缴注册资本55%，被告认缴注册资本45%，合资经营期限10年。其他事项双方也在公司章程中作了相应规定。但在公司设立过程中及公司设立之后，被告一直没有投入任何资本，注资不到位，只有原告单方投入港币1780700元（套算为美元230433.19元），人民币1390000元进行运作。2004年合资公司经营期满，2006年1月16日肇庆市工商行政管理局以公司未按规定年检为由依法吊销了合资公司的营业执照。由于原、被告双方对被告是否享有合资公司股权存在争议，故诉至法院，请求依法判决：1、确认太和公司全部由原告出资，被告没有出资；2、确认原告享有太和公司全部股权及资产，被告不享有股权；3、本案诉讼费由被告承担。
原告在庭审中明确：诉讼请求1原告的出资额为港币1780700元、人民币1390000元，共折合人民币3349721.2元；诉讼请求2是：确认原告享有第三人的全部股权，被告不享有股权。
被告答辩称：原告没有出资。根据有关法律规定，原告的出资应存入基本帐户，但太和公司的验资报告中没有显示有资金存入太和公司的基本帐户。双方约定的出资，充其量只存在债权债务关系。现有太和公司的资产，包括鼎湖区坑口41区房产、苏村321国道侧40亩和50亩的土地，是由我方出资取得。我方认为太和公司全部由我方出资，股权全部属于我方。
第三人无答辩。
原告举证如下：
1、企业机读档案登记资料1份，证明第三人的工商登记情况，第三人于2004年合作期届满、2006年被吊销营业执照；
2、公司章程、合作合同（《中外合资鼎湖****活动中心有限公司章程》、《中外合资鼎湖****活动中心有限公司合同书》）各1份，证明双方对合作公司的权利义务及财产分配方式的约定；
3、《验资报告》2份，证明原告出资，被告未出资；
4、投资对照表1份，证明原告出资，被告未出资；
5、乙方（**公司）投资清单1份，证明被告已确认原告出资的数额；
6、《委托书》、《受托书》各1份，证明被告收到原告投资款322.117万元；
7、《企业国有资产占有产权登记表》1份，证明经鼎湖国资委核准的被告产权报表中的长期投资为零；
8、被告的资产负债表1份，证明被告年检报表中的长期投资为零；
9、《补充合同》1份，证明被告无出资的意愿；
10、商业登记证1份，证明原告的主体资格；
11、工商登记资料1份，证明被告的主体资格；
12、《土地出让证明》1份，证明原告出资购买位于鼎湖区苏村瓦厂东侧，东靠苏村瓦厂、南靠321国道、西靠旅游贸易大楼、北靠堤围的肆拾亩土地，委托被告****公司办理登记手续，作为原告对第三人的出资。
被告对上述证据1的真实性没有异议，但认为双方在工商登记资料中登记的出资额为0；对证据2的真实性没有异议，认为合同和章程是合法有效的，在股权确认中有较高的证明力；对证据3、4、5的真实性没有异议，但认为不能证明原、被告的出资情况，《验资报告》只能合理保证双方的约定符合双方的意思表示，而且没有显示原告有资金存入太和公司的基本帐户，只是双方确认原告投资的情况；对证据6的真实性无异议，但认为不能证明被告收到原告的款项，即使原告支付款项作为投资款，也只证明原、被告之间存在债权债务关系，这与原告认为是投资款是相互矛盾的；对证据7、8的真实性、关联性不予认可，认为不能证明被告的国有资产有无投资或继续投入，且与本案无关；对证据9的真实性有异议，认为没有经过相关部门的认可批准，不具有任何法律效力；对证据10、11无异议；对证据12的真实性有异议，不予认可，认为其也提供了相应的证据反驳。
被告举证如下：
1、《关于鼎湖区旅游局及其属下单位购地、支付地款、办理土地使用证情况的汇报》；
2、《国有土地使用权出让合同》1份、1994年10月21日肇庆市鼎湖区旅游局致区国土局的函件1份、肇庆市鼎湖区国土局测绘资料6份、土地临时使用证2个（总编号96，分编号分别为0002、0003）、肇庆市鼎湖区国土资源局收款收据1张；
3、关于鼎湖区旅游局属下单位购地情况表；
4、鼎湖区旅游局属下单位购地情况账册资料（收款收据、进账单、账册）；
5、肇庆市国土资源局鼎湖分局对90亩土地查询情况的《复函》；
6、2009年8月4日肇庆市国土资源局鼎湖分局的《回复》；
证据1-6证明90亩土地是由被告出资，共出资2831万元；
7、《土地使用权有偿转让协议》；
8、肇庆市鼎湖区城乡建设环境保护委员会的收款收据2张；
9、鼎旅服函字96（07）号《关于调整用地的请示》；
10、《土地使用权转让合同书》及肇庆市邮电局宿舍规划图各1份；
11、《土地使用证》（总编号：9402，分编号：2-0168）；
证据7-11证明3亩土地属于****公司的资产，不是太和公司的资产，是****公司出资的；
12、《建筑工程施工承包合同》；
13、广东省肇庆市鼎湖区房地产权登记的《申请书》、《审批书》各1份；
14、《鼎湖区建筑施工许可证》、《建设工程规划许可证》、《单位工程竣工验收证明书》、肇庆市鼎湖区城乡规划局的施工执照存根各1份；
15、肇庆市鼎湖区房地产管理局的房地产权申请登记证件收据、房地产权证存根各1份；
16、《肇庆市鼎湖区房屋四面墙界申报表》；
17、《委托书》；
18、房屋平面图 ；
19、鼎湖区建设局的收款通知单1份、进账单、收据各2份；
20、《建设施工许可证申请书》、《关于把工程纳入质监和管理领取施工许可证申领表》、《肇庆市鼎湖区国土管理城乡规划办施工执照申请表》、《基本建设工程开工报告表》、《鼎湖区建设工程质量监督申报书》各1份；
21、2009年4月24日肇庆市城乡规划局鼎湖分局的《关于对查询规划41区和原32区的关系的复函》；
22、肇庆市鼎湖建筑工程公司的账册、记账凭证、进账单、收款收据、支付证明书。
证据12-22证明太和楼是由被告出资，肇庆市鼎湖建筑工程公司的账册反映被告支付75万元，但实际出资是130万元。
原告对上述证据1的真实性无异议，但认为该证据只说明被告所说的300亩土地并没有全部支付价款；对证据2的真实性无异议，但认为合同内容刚好证明被告没有履行合同，按合同约定第十条已经解除；对证据3、4的真实无异议，但认为证明了被告并没有善意履行证据2中的出让合同，且有些单据是与本案无关的；对证据5的真实性无异议，但认为证明了该土地使用权是属于第三人的；对证据6，认为国土局虽然不能确认《土地出让证明》，但也不能证明原告举证的证据12是假的；对证据7、8、9、10的真实性无异议，但认为不能证明协议转让的21亩土地包括争议的3亩土地，也不能证明3亩土地权属人是被告；对证据11的真实性、合法性无异议，但认为证明了被告不拥有太和大楼的使用权；对证据12的真实性无异议，但对证明内容有异议，认为并不排除被告受委托与施工单位签订合同；对证据13-18的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议，认为申请书及相关资料、太和楼的竣工验收资料等均写明建设设计单位是第三人而非被告，间接证明被告实际是受委托签订施工合同；对证据19的真实性无异议，但认为单据显示付款人是鼎盛竹木工艺厂，并非被告；对证据20的真实性无异议，但认为只是说明施工情况，不能排除被告是受太和公司委托处理建设工程的事务；对证据21的真实性、合法性无异议，但认为该《复函》*好证明被告宣称的土地属太和公司；对证据22的真实性无异议，但认为该证据显示被告只是支付了75万元，与合同约定的不一致，所以也可能是被告无力支付建筑工程款，而不得不对该建设工程进行转让。
被告另提供2001年第三人委托肇庆天元信展会计师事务所有限公司作出的肇天所审（2001）94号《审计报告》，证明322万元是应收款，《验资报告》是不真实的。原告确认该《审计报告》，但认为322万元是其对第三人的出资，第三人已经办理了相关的产权证，对于还有款项挂帐，应由被告解释。
第三人无举证。
本院依原告的申请从本院（2009）鼎民清字1号案卷宗调取了被告的《企业国有资产占有产权登记表》、资产负债表、及《土地出让证明》，并依职权调取该案的《申请书》、《受理通知书》及《指定成立清算组函》，证明第三人已被解散，并且成立了清算组进行清算。
原告对本院调取的证据均无异议。被告表示对《企业国有资产占有产权登记表》、资产负债表无异议，但认为与本案无关；对《土地出让证明》，认为国土部门不予确认，其也不予确认；对本院调取的其他证据无异议。
由于案件涉及国家及其他人的利益，本院分别于2009年11月26日、2009年12月15日向肇庆市鼎湖区建设局调查“粤房地证字第2020177号”房地产权证所核定的房屋权属及报建费用的支付情况，肇庆市鼎湖区建设局确认该房屋权属人为第三人，登记时间为1999年12月3日，办理房产登记所提供的土地使用证号码为“0292795”，且该房屋报建费98582元已由被告****公司于1993年2月26日缴交。
2010年1月22日，本院向广东省肇庆市鼎湖建筑工程公司调查关于区****公司综合楼的建造情况，该公司确认于1993年2月10日与被告签订《建筑工程施工承包合同》，承建区****公司综合大楼，被告向该公司预付了工程款75万元。同日，本院向肇庆市鼎湖区旅游发展局调查关于证号为“肇鼎府国用（97）97017号”、“肇鼎府国用（1995）字第特8001号”的土地的出让金支付情况，该局确认于1992年9月3日与鼎湖区国土局签订《国有土地使用权出让合同》，以每平方米45元的价格受让位于市考场西侧、三茂铁路南面积为300亩的土地，“肇鼎府国用（97）97017号”、“肇鼎府国用（1995）字第特8001号”土地的出让金由肇庆市鼎湖区****公司及鼎湖区旅游发展局属下单位支付。
结合原、被告举证、质证及本院调查情况，本院认为由于被告对原告的证据1-6、10、11的真实性无异议，而其对原告的证据7、8、9虽有异议，但未能提供相反的证据及充分的理由予以反驳，上述证据应予采信；对原告的证据12，由于被告提供的证据6证明国土局对该证据的真实性未予确认，因此，本院不予采信。对被告提供的证据1-3、5、6、12-22及肇天所审（2001）94号《审计报告》，因无与之相反及可以推翻其真实性的证据，上述证据本院予以采信；对证据11，由于被告未提供该证据的原件，亦未能提供国土部门的证明，因此不能确认该证据的真实性，对该证据本院不予采信；对证据4、7-10，由于被告未能提供证据证明上述证据与本案的关联性，本院不予采信。
依据本院对证据的采信及法庭调查情况，查明如下事实：
原告**公司与被告****公司是中外合资经营关系，双方于1993年11月8日签订了《中外合资鼎湖****活动中心有限公司合同书》，约定：公司注册资本为150万美元，原告认缴55%，被告认缴45%；双方出资全部用于征地、筹建经营场所、购买设备、交通工具等；合资公司经营场地面积40亩，由被告负责办理申请土地使用权及建筑设施的手续。同时，双方在《中外合资鼎湖****活动中心有限公司章程》中约定：合资各方应按合同规定的期限缴足出资，各方缴足投资额后，经公司聘请的会计师验资，出具验资报告后，由公司据以发给出资证明书；公司的合营期限为十年。以上合同及章程签订后，原、被告又于1993年11月28日签订了《补充合同》，约定：公司全部由原告负责出资，被告不负出资责任；公司由原告100%控股并负担经营、管理、自负盈亏之全部责任，被告享有公司3%的干股，但不承担公司亏损之责任；公司经营期满，全部财产归原告所有。原、被告未将该《补充合同》报审批部门审批。1994年1月6日，第三人太和公司在肇庆市工商行政管理局登记成立，企业类型为合资经营，登记注册资本为150万美元，原告认缴出资额为82.5万美元，被告认缴出资额为67.5万美元，实收资本为0万元。
第三人筹建期间，原告于1992年10月1日向被告支付港币166.47万元及人民币139万元作为对第三人的投资，并委托被告用该款为第三人在鼎湖苏村购买40亩土地。1993年12月31日，被告****公司出具《受托书》，确认在1992年至1993年12月期间共收到原告的投资款166.47万港元（折合人民币183.117万元）、人民币139万元，全部款项转交第三人用于购买40亩土地。对于原、被告约定购买的40亩土地，原告认为是证号为“肇鼎府国用（1995）字第特8001号”的土地使用证所核定的土地。被告则否认上述土地是原告投资所取得，其认为该土地是其向第三人的出资，但对原告向其支付的投资款项，未能说明去向。
被告认为其已向第三人出资，出资包括证号为“肇鼎府国用（97）97017号”、“肇鼎府国用1995字第特8001号”、“0292795（总编号：9402、分编号：2-0168）”的土地使用证所核定的土地使用权以及证号为“粤房地证字第2020177号”房地产权证所核定的房屋。原告则认为上述财产属于第三人，是由第三人以原告的出资购买的。被告向本院提交了部分土地出让金支付收据及工程款支付凭证，以证明其支付了上述土地的出让金及房屋建造费用，原告及第三人未能向本院提交相应的有效支付凭证。
第三人登记成立后，没有*常经营，对原、被告的出资情况，也没有出具出资证明书予以确认。第三人曾于1995年委托肇庆会计师事务所对原、被告的出资进行审计。同年3月17日，肇庆会计师事务所作出肇会所验[1995]056号《验资报告》，确认原告投入资本分别为港币1780700元（折算为美元230433.19元）、人民币1390000元（董事会折算为美元252718.08元），原告的出资额以美元计为483151.27元，以人民币计为2657428.63元。投资对照表、投资项目确认表及验资过程表记载原告的上述投资情况，并表明第三人的资产包括现金价值3221170元、固定资产（运输工具）价值128551元。原、被告及第三人确认的投资清单表明原告以港币出资1780700元，折合人民币1373858.43元，以人民币出资1390000元。第三人另于2001年委托肇庆天元信展会计师事务所有限公司对其财务进行审计，同年2月23日该所作出肇天所审（2001）94号《审计报告》，报告的资产负债表 “其他应收款”项下，应收款单位名称为被告，数额为3221170元，并附注说明该款是预付征地及三通一平款，土地使用证号为：肇鼎府国用（1995）字第8001号，由于征地款尚未支付完毕，且商品房开发用地面积和公司本身用地面积未确定，因此征地款暂不结转开发成本和土地使用权科目。《审计报告》表明公司有固定资产（运输工具），原值128551.2元，无其他固定资产。2001年3月13日该所作出肇天所验（2001）049号《验资报告》，确认截至2000年12月31日止，第三人收到股东投入资本总额以美元计为230433.19美元，折合人民币1267428.63元，全部由原告出资，被告出资额为0。经向肇庆天元信展会计师事务所咨询，该所表示肇天所审（2001）94号《审计报告》中“其他应收款”及其附注的意思是：因太和公司取得的土地未最终确定用于房地产开发及兴建酒店、娱乐设施或者用于出租的公寓各有多少，所以在资产的分类上暂时表示为公司对股东的债权，而根据公司提供的资料该款确实由鼎湖区****公司收取，并用于支付鼎湖区国土地局土地出让金，根据公司会计报表附注中的说明，三通一平工作可能由中方负责，因此，太和公司可能需要支付三通一平的费用，土地总价款暂时难以确定。
因第三人未按规定申报2003、2004年度企业年检，肇庆市工商行政管理局于2006年1月16日吊销第三人的营业执照。原告以自行清算无法继续进行为由，于2009年2月16日向本院申请对第三人进行清算。本院立案受理后，指定成立清算组对第三人进行清算。在清算过程中，原告以原、被告对双方的股权存在争议为由，向本院提起本案诉讼。
在本案庭审过程中，因原、被告对证号为“肇鼎府国用（97）97017号”、“肇鼎府国用1995字第特8001号”、“0292795（总编号：9402、分编号：2-0168）”的土地使用证所核定的土地使用权以及证号为“粤房地证字第2020177号”的房地产权证所核定的房屋是否属于双方对第三人的出资存在争议，而上述资产又未经注册会计师审计验证，本院询问双方意见是否重新对出资进行审计，原、被告均表示不需要重新审计。
另查明，肇庆市鼎湖区旅游局于1992年9月3日与肇庆市鼎湖区国土局签订了一份《国有土地使用权出让合同》，由肇庆市鼎湖区国土局以每平方米45元的价格将市考场西侧、三茂铁路南面积为300亩的土地出让给肇庆市鼎湖区旅游局，土地出让总价为900万元。被告及肇庆市鼎湖区旅游局的其他属下单位支付了上述土地中90亩土地的出让金，以“旅游广场”、“鼎湖****活动中心有限公司”的名称办理了证号分别为“肇鼎府国用（97）97017号”、“肇鼎府国用1995字第特8001号”的土地使用证。肇庆市国土资源局鼎湖分局证实“肇鼎府国用（97）97017号”土地是第三人用于建设“旅游广场”的用地，“旅游广场”是建设项目的名称，把该地的使用者登记为“旅游广场”属错误登记。
又查明，被告于1993年2月10日与广东省肇庆市鼎湖建筑工程公司签订了一份《建筑工程施工承包合同》，由广东省肇庆市鼎湖建筑工程公司为被告建造名称为“区****公司综合楼”的房屋，工程预算造价约130万元。该房屋于1994年1月建成，被告向广东省肇庆市鼎湖建筑工程公司支付了工程款75万元，并且向肇庆市鼎湖区建设局支付了报建费98582元。其后第三人向肇庆市鼎湖区房地产管理局申请办理上述房屋的产权证，该局于1999年12月3日向第三人核发了证号为“粤房地证字第2020177号”的房地产权证，确认房屋权属人为第三人。上述房屋办理产权证登记所记录的土地使用证号码为“0292795”，被告认为其是该土地的使用权人，房屋及土地使用权属于其向第三人的出资，但未能提供有效的权属证明，而原告及第三人亦未能说明房屋所占用土地的来源及权属。
本院认为，本案是中外合资经营企业股权及出资确认纠纷。关于原、被告双方对第三人的出资问题，鉴于原、被告均认可第三人享有证号为“肇鼎府国用(97)97017号”和“肇鼎府国用1995字第特8001号”的土地使用证所核定土地的使用权及证号为“粤房地证字第2020177号”的房地产权证所核定房屋的所有权，且这些资产是太和公司筹建期间取得的，已经职能部门权属登记，应当认定属于原、被告的出资。经本院查明，上述90亩土地的出让金总额为270万元，房屋建造费用130万元、报建费98582元，共4098582元。因太和公司自筹建成立至申请本院强制清算时止，自始至终均没有经营，原、被告在庭审中也确认太和公司没有经营。因此，可认定上述费用4098582元，是原、被告对太和公司的实际出资。依据原、被告之间的委托书、受托书和双方签名盖章确认的投资对照表、投资项目确认表及投资清单可确认，原告在1992年至1993年12月期间委托被告投入太和公司的资本为人民币2763858.43元（其中港币1780700元，按双方约定的汇率折算为人民币1373858.43元，人民币139万元）。扣除原告出资 2763858.43元，余下1334723.57元，属于被告的出资。
对原、被告双方的股权认定问题。原、被告双方签订的合同和章程，是双方当事人真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，且已经审批部门批准，合同和章程合法有效，原、被告双方应依约定履行各自的义务。但由于原、被告双方在实际履行合资经营合同中，均没有依约定足额出资，且太和公司自始至终没有实际经营，原、被告的出资均用于购置太和公司的资产。因此，原、被告的实际出资，是原、被告对原合同和章程约定的出资和股权比例进行的变更，该变更虽然没有办理审批手续，但因合资经营企业已领取了营业执照，且变更是双方的真实意思表示，依据公平的原则，应认定该变更有效。原、被告对太和公司的股权，应按双方的实际出资比例确定，因此，应当认定原告享有太和公司67.43％的股权，被告享有太和公司32.57％的股权。
综上所述，原告起诉其合理部分，本院予以支持，其不合理部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条、第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国中外合资经营企业法》第五条的规定，判决如下：
一、确认原告**发展有限公司（GREAT EAGLE DEVELOPMENT LIMITED）享有第三人鼎湖****活动中心有限公司67.43％的股权，被告肇庆市鼎湖区****公司享有 32.57％的股权；
二、确认原告**发展有限公司（GREAT EAGLE DEVELOPMENT LIMITED）向第三人鼎湖****活动中心有限公司出资折合人民币2763858.43元（其中以港币出资1780700元，按双方约定的汇率折算为人民币1373858.43元，以人民币出资1390000元），被告肇庆市鼎湖区****公司出资人民币1334723.57元；
三、驳回原告**发展有限公司（GREAT EAGLE DEVELOPMENT LIMITED）的其他诉讼请求。
本案纠纷因第三人太和公司没有确认原、被告的出资及股权而产生，因此，本案受理费39589元，应由第三人负担，该费用原告已预交30514元，本院不作收退，由第三人于本判决发生法律效力之日起十日内支付30514元给原告，并向本院缴纳9075元。
如不服本判决，原告可在判决书送达之日起三十日内、被告及第三人可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国广东省肇庆市中级人民法院。
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审判长梁宇
审判员叶发
代理审判员 谭建玲
二O一O年二月八日
书记员 温敏思
粤公网安备 44120302000088号
